留存、吸量、變現之外：遊戲出海常為人忽略但卻一招致命的隱患正在顯現（上）

獨立出海聯合體自2020年3月開始在不同時期內釋出了若干篇由北京韜安律師事務所高階法律顧問孫磊先生所撰寫的文章。這些文章從不同地區、不同領域等緯度探討了當前中國遊戲廠商出海時可能遇到的問題。

事實上，之所以我們選擇釋出這些文章。這是因為在2020年愈發凶猛的出海大潮之下。很多廠商在出海的道路上仍然將“網遊合規”這一事項的優先順序放在最後。甚至在一些中小廠的思路中，網遊合規是一個可有可無的東西。即便是對於一些大廠而言，在談及網遊合規這一話題時，其更多的也是針對於IP層面的一些合規。而對於遊戲發行本身的專利權卻知之甚少。

這種發生在不同體量，不同規模的企業身上的思路無疑為中國網遊廠商在出海之路上埋下了隱患。而事實上，由於在事前合規問題上的隱患，已經有國內一線發行在此問題上踩坑。2019年，一家能夠排進App Annie全球收入榜單TOP30的中國網遊企業，恰恰是由於事前合規不嚴謹，使得其在專利權這一領域“栽了跟斗”。而在近期，圍繞阿里遊戲旗下的《Area F2》的全球下架也凸顯了這一問題的嚴重性。在當時獨聯體即曾在撰文的最後一句表示：“無論如何，中國廠商應該將以往在出海序列中排名靠後的合規往前移了。”

正是因為這樣的原因，使得我們在今天找到了幾番給我們投稿的孫磊律師。針對於中國網遊出海時的網遊合規的定義，以及對於其中為人所忽略的專利權領域的的合規與攻防進行了採訪。獨聯體希望通過這篇採訪，能夠給出海的廠商在搏擊全球的道路上，建立一些基礎的合規意識。並有效的對於海外一些惡意的NPE行為做出防禦，減少損失。

下為採訪實錄：

獨聯體：此前在您給我們的投稿中除了修法之外，有一篇引發了我的好奇。那即是《當你還在盯著“留存”、“買量”時，海外已經有人悄悄盯上你的使用者協議做文章了……》。當然他講的是法國的UFC針對於使用者協議進行的“碰瓷”行為。但我想問的是在國際範圍內除了使用者協議之外，網遊領域可能更多的是針對於專利和版權等層面進行的訴訟。那麼中國廠商當前在海外是否也遇到了較為普遍的此類惡意訴訟？他集中在哪個區域？

孫  磊：首先我糾正一點。即你說的“碰瓷”行為，事實上是法律維權行為的一種。當前在國際範圍內可以看到的此類訴訟可分為兩種，一種是正常的針對於專利權的維權訴訟，這是正當合理的。但另外一種比較常見的是“專利流氓”。業內一般稱為是NPE(Non－practising entities，非實施主體)。他們手中握著大量的專利，其中不乏各個公司的垃圾專利包，自己不使用這些專利，主要靠通過這些專利包中去針對其他公司的產品中的可能侵權的部分進行訴訟訛詐。對於中國廠商來講，其危害在於耗費時間和精力較長，我們固然可以通過專利無效或者應訴的方式直接對決，但是這個週期是較為漫長的。

獨聯體：這個漫長的週期大概是多長時間？在國內和海外的流程是一致的嗎？

孫  磊：幾乎是一樣的。這裡我們拿中國來舉例，如果在中國企圖對專利流氓的專利進行專利無效，那麼首先需要去專利複審委員會申請專利無效。這個時間大概是半年以上，他通常會導致兩個結果，一是並不支援你的觀點。二是支援你的觀點，對方的專利無效。

但是對方的專利被無效之後並不代表事件的結束，對方可以選擇繼續到北京智慧財產權法院起訴專利複審委員會。北京智慧財產權法律啟動法律一審後，整個案件的流程大概是兩到三年的時間。隨後一審判決出現後通常還會有二審，二審到最高院這個時間又差不多是一年左右。因從這個角度來說，通常沒有三年時間是無法完成一個關於專利的訴訟案件的。

而在海外的週期與流程也是類似的，或者更久。但在這裡有一個普遍存在的知識盲點是，中國也加入了關於專利保護的相關條約。因此中國的專利機構與海外是一樣的，我們的國家智慧財產權局在國際範圍內叫做中國局，而在海外其它地區的相關機構分別被稱為是歐洲局、日本局等等。都屬於平級關係。

獨聯體：回到遊戲層面來說，在國際範圍內關於專利權引發的訴訟起源是在哪裡？而在今天國際範圍內的遊戲廠商通常對於此類可能導致的訴訟做出了哪些準備工作？

孫  磊：世界上第一個關於遊戲的專利權的訴訟起源於美國，發生在雅達利主機時期。在當時因為奧德賽公司認為雅達利推出的號稱是第一款電子遊戲的《Pong》抄襲了本公司主機上的遊戲《Table Tennis》而引發訴訟。最後法院判決雅達利賠償奧德賽公司35萬美元（編者注：還有一說是70萬美元）的專利費。儘管今天人們對於第一款互動式電子遊戲的認知更多是《Pong》而非是《Table Tennis》。但我們仍然想像在上世紀70年代，35萬美元是一筆價格高昂的專利費用。這就產生了兩個問題：

第一對於專利保護的單一性。當時凡是研發主機的廠商都繞不開專利，因此只要研發主機遊戲就要像奧德賽公司交保護費。

第二是這個特點也使得奧德賽公司嚐到了甜頭。既然拿專利維權比做遊戲賺的更多，且收入更為穩定。那麼我何不接下來就只收授權費？可以說，從那個時候起，這個模式就已經埋下了一個隱患。

這種隱患一直延續到了主機遊戲時代，並且在今天仍然存在。這也使得國際範圍內一些大廠的法務部都會進行一些反制措施。在今天東西半球最具有代表性的西半球一定是暴雪法務部，而在東半球則是任天堂法務部。

獨聯體：這個答案其實挺有意思。我們很多人會認為東半球最強法務部是騰訊。

孫  磊：這塊他們的具體領域可能還是不一樣的，至少目前，騰訊在遊戲專利方面的海外訴訟經驗，還沒有任天堂豐富。

但為什麼任天堂的法務部反而是東半球最強的？這主要和日本的主機時代有關。首先早在上世紀80年代的時候，任天堂就已經接受過NPE騷擾的洗禮，所以他反而有了比較完善的反制措施。

其次當時在日本國內隨著主機市場呈現出“群雄逐鹿”的態勢，也使得不同的主機方由於陣營的不同導致的利益不同，引發了相互間的專利訴訟。有些在今天還可以看到，比如說在2017年的時候我們就看到了卡普空起訴光榮侵犯其專利權的新聞。事實上嚴格來說侵犯卡普空專利的廠商可能有很多家，但是這其中關係最差的就是光榮，所以他們只起訴光榮。

總的來講，日本今天大部分的遊戲法律師都是做遊戲專利的律師。他們遞給你的名片大都寫有專利代理人身份。這其實這也和遊戲專利這一領域的門檻較高有關，比如說日本的萬代公司的法務部和我溝通時就曾經表示過：“我們集團法律層面的一般事務都是自己做。只有專利這個門檻比較高，所以由外部專業的律師去做。”

所以回到你的問題，為什麼東半球最強法務部不是騰訊而是任天堂？因為的確大家所屬的環境不同，導致擅長的領域各不相同。今天我們對比一下中國和日本做遊戲法的律師，在商標、版權這個業務上，中國律師已經比日本律師水平高不止一個檔次（主要是中國遊戲侵權的手段極大豐富）。但在遊戲專利這個領域，日本律師的整體素質仍然要比中國律師高一到兩個等級。這畢竟和歷史沿革有關係。

獨聯體：那在這裡不說歷史，只說現在。這種大家環境不同導致的擅長領域的不同，對於我們的遊戲出海廠商來說最大的影響是什麼？特別是在北美或者日本這兩個收益最大的主戰場上？

孫  磊：最大的一個影響就是我們很多廠商，在海外做了很多年，並且也取得了很好的成績。但是你一查他旗下是沒有任何的專利儲備的。這和它自身的企業等級我認為是非常不匹配的。

比如說2019年我們可以看到很多中國廠商在海外做三消遊戲做的非常好。但是我想告訴大家的一點是在海外King早在多年之前就把消除遊戲的方式、一些素材、指引等等全部專利化。當你沒有在當地做到頭部，僅僅是依託於一些人口紅利獲益的時候這個問題也許不會顯現。但當你真正做大，或者說對方有一天心血來潮的時候可能這個問題就比較嚴重。因為你沒有任何的專利儲備，也沒有任何的意識。最後的結果只能是要不然選擇產品下架，要不然交保護費，並且是人家要多少你交多少。

獨聯體：關於專利佈局這塊，就您所知有沒有一些國內做的比較好的，或者說在這一領域整體思路和做法值得借鑑的廠商？

孫  磊：騰訊和網易我就不說了，因為這兩個公司首先是頭部企業，其次他們佈局的相比於其他遊戲公司要早。

真正值得參考的我認為是米哈遊。在我們的認知中米哈遊就等於是《崩壞3》，當然今年他們據說要推出《原神》。但是當前米哈遊據我們瞭解公司名下共有十二款專利，這個結果最初是出乎我的意料的。並且他們的專利並不像一些公司一樣單純走量，但最後一看全是外觀專利。而是涉及到一些關鍵的專利。

獨聯體：這個關鍵專利應該如何解釋？

孫  磊：我們通常所講的專利分為三種。一是外觀專利、二是使用實用新型、三是發明專利。這其中發明專利是最難獲取的，他的整個保護期是20年。同時要經過專利局實質稽核通過。而相比之下外觀專利的保護期只有十年，它的稽核也屬於是形式審查。在整個的標準含金量就是完全不同的。

你看國內有的企業，我當時查過一家比較著名的大型企業。2017年旗下有1900多個專利，但是這些專利大都是外觀專利，含金量非常低。但是同期的虎牙，專利數量雖然只有1100個左右，把YY的也算上大概不超過1300個。但是它的專利質量非常高，其中大量的發明專利。

比如說虎牙旗下有一個AI技術的專利，大概就是使用者在戶外拍攝的時候，如果騎著自行車開拍可能手機會抖動。那如何去實現手機抖動情況下的情景畫面穩定呈現？今天的虎牙手上就有這樣一個專利。

這種專利的的含金量非常高，因為同期直播平臺只要使用類似的技術可能都會觸犯到你的專利權。這樣的公司很明顯對於專利權的普及就比較早，意識也比較強。你看AI這個技術的概念可能真正被炒起來是2018年和2019年的事情，並且大家的關注點在百度的無人駕駛身上，等於它的應用場景並不是特別廣闊。但是在2017年的時候虎牙就可以將AI一些專利，並且是在不同應用場景下的專利申請下來這是非常難得的。

獨聯體：是非常難得？還是非常難的？

孫  磊：都有。其實回到遊戲領域來說，這也是一個悖論，打專利訴訟是一個漫長的過程。但是申請專利同樣漫長。當然一些含金量比較低的專利申請速度確實比較快。但是要像虎牙這種核心的發明專利申請週期是非常漫長的，這的確會讓很多遊戲企業為之顧慮。

但這種佈局在今天無疑已經顯現出了他的效果。早在2017年的時候有人問過我要不要進行專利佈局？我說如果你要出海的話就一定要做，如果只做國內就先等等。但是今天你可以看到國內也出現了針對於專利權的訴訟，而在海外類似於此的會更多。

但的確進行專利佈局是件困難的事情。因為有可能你挖掘了幾百個專利，最後提交申請後批下來的只有幾個。而從遊戲企業的角度來說這是一件純投入的事情，很多企業會認為就此的得失比是失衡的。的確想來也是如此，遊戲本身是有較大的風險的，一個遊戲的生命週期也許只有一年半，真正能穩定在三年以上的爆款少之又少。如果說它確實失敗了而你針對這個產品申請了專利那確實意義不大。

獨聯體：那針對於這種情況，有沒有一些建議給我們的網遊企業？即在做專利佈局的時候應該怎麼做？

孫  磊：我的一貫態度是如果你要做專利佈局不要針對於單款遊戲去做專利佈局，這沒有意義，理由我剛才已經說過了。你一定是針對於某一項技術或者某一個設定去進行核心專利申請。

我們可以試想一下，一個遊戲引擎會換，美術會換，程式碼也會換。但裡面的一些核心專利是不會有太大改變的。比如說MOBA遊戲永遠需要匹配？MMORPG也永遠需要用到多人線上。其次還有一些反外掛專利，或者說遊戲內的聊天室如何精確對於遊戲內詞庫敏感詞的遮蔽。這些東西很多遊戲都需要用，而把它申請完之後你所有的遊戲都可以使用。所以專利的申請不要限定於某一款遊戲，這是大家一定要明確的一點。

獨聯體：這裡有一個問題，如果現在一家廠商要申請。但是競爭對手可能出於某種目的，以這樣一個理由在這等待的36個月之內對你進行訴訟怎麼辦？

孫  磊：有這個想法的廠商有不少。但是還是對專利申請不熟悉。

剛才我們說了中國也加入了國際局，所以中國局本身也可以行使PCT。即在你首先像中國局提交申請，然後在36個月之內通過國內向國外的國家去提交申請的情況下。這個起始時間是通過你在中國提交申請的時間去計算的，即所謂的“專利優先權”。

讓我們舉例來講，A、B兩個廠商都要針對於同一個專利進行申請。A是北京時間今天申請的，B則是第二天申請的。那麼在這種情況下，A的申請就獲得了批准，而B由於A申請在前，他的申請就沒有機會了。因此申請的時間結點在我看來非常重要，有這個專利優先權在先。你在國內申請的同時在去海外申請專利，36個月大概是三年時間，這個週期是足夠的。

其次從另外一個角度來說，今天NPE的狙擊主要地區仍然是美國，因此為我們只要關注中國和美國市場就足夠了。儘管過往日本市場也受到過NPE的狙擊，但是今天我檢索日本近十年的訴訟後發現在2000年之後日本市場基本上沒有太多的專利訴訟。出現這種情況並非是日本人已經不在做這件事了。而是在2000年之後，他們通過法律的修改以及各種行業協會的模式形成自律關係。

這是什麼概念呢？就是如果真的有哪一塊踩到了雷區，那麼我會底下找到你告訴你侵犯了我的什麼專利？然後你去評估一下，如果確實是這樣那麼我們就談一個雙方都合理的條件。大多數情況下不會上升到去法院打官司的高度，今天日本遊戲行業相關的案件更多是刑事案件。比如說針對於中國的漢化組？在比如說中國早期的金手指等等。但這種案件真要在日本做首先要啟動刑事手段先把人抓到，而這個顯然比專利訴訟要快的多。畢竟人都被抓了，那公司估計也是朝不保夕，自然沒人敢和你合作，那你自然就進行不下去了。所以今天在日本反而不用有這種擔心。

獨聯體：說到這裡我想多問一句，我們看日本很多大廠在對待這種專利侵權時還有一種做法是我用訴訟費和時間拖死你，我記得之前SONY對著名的PS模擬器Bleem就採用了這樣的方式？

孫  磊：你說的這個模式日本廠商確實用過，但是他更常見於美國市場。因為美國的律師費非常昂貴，基本上是中國大陸律師費的五到十倍不等。這裡面其實我們可以做一個對比，同樣的案件在中國香港地區律師費是大陸的兩倍左右，日本律師費按小時計，一些便宜的折算下來和中國大陸差不太多。但只有美國是五到十倍不等。

這種情況使得很多碰瓷的案例會拿律師費耗著你，因為在美國一場訴訟沒有嚴格的時限，打上十年八年非常正常。律師費則按照小時計算，只要你一找律師，就開始計時了。這和中國的律師一般來講評估一個案件的性質，然後提出一個費用是完全不同的。他們會告訴你我要按照小時計費，然後為了接你的案件進行評估我花了十個小時看材料，這十個小時的成本你要先給我。之後我出庭要乘坐交通工具這部分的時間需要折算，然後你付給我錢。

在這種情況下的確有一些在美國有一些比較矚目的案件，比如說前幾年中國廠商在當地被訴訟會選擇最終和解。這其中一個很大的原因即是律師費用太高了。但這並不是唯一的原因，還有一種情況是和行業當前的大環境有關。舉例來講一個遊戲通過App Store和Google Play上架，儘管是在美國進行訴訟。但如果真的美國出現動議，並給出了類似於出庭禁令這樣的東西。那麼不管是哪個地區可能都要下架，這個損失是非常大的。所以最終我們中國的廠商選擇和解。

在美國和日本這兩個主要的市場。專利訴訟在美國主要是用時間耗。而在日本可能會直接啟動刑事，當然這也要看廠商的規模。如果是小團隊的話可能會直接啟動刑事，但如果是比較大規模的企業他們也會先走商務流程，能夠私下解決的話最好。畢竟他們也想的非常明白，你給我對等的收益，我也不需要你直接就退出日本市場。

獨聯體：在這裡我想多問一下，結合當前大環境下的中美關係。有沒有一些中國的網遊廠商在出海時在訴訟領域必須要去注意的東西？

孫  磊：有。美國針對於中國有兩個法案。一是331法案，二是307法案，在商務層面有一點比較嚴峻。即如果他們發現中國的廠商可能侵犯了美國廠商的智慧財產權，那麼他們有權在美國領土內直接逮捕當事人。即如果是在會展上，可以直接抄了你攤子，抓你的人。

當然在這裡如果你這個遊戲不在美國發沒有關係，但如果選擇在美國發並且又去參加了像E3大展這樣的展會。那對方真的是可以啟動這一法案將你的展位查封的。並且在這個過程中影響比較大的一點是對方不用細究你這個專利是否真的侵權。因為這是隨後法院去審理的東西，但問題在於如果真的當事人被限制了人身自由那可能也等不到後面的法院審理。

當然這一條在過往可能涉及的是一些類似於家電或者通訊企業，但發展到今天伴隨著中國遊戲在美國所佔的市場份額越來越大，遊戲企業也不可避免的成為了針對物件。當然在現在還沒有出現過這種情況，但不排除未來可能會有這種情況。

獨聯體：那先不說中國企業，其實在美國本土我的理解美國企業肯定也會遇到類似於此的專利訴訟，他們的大廠對此的態度是怎樣的？

孫  磊：這塊之前我和暴雪溝通過，他們對於專利流氓已經習以為常了。之前的時候也被一家企業用專利訴訟過，但是做了一下相應的背調他們發現這家起訴他們的公司本身並沒有研發出這個專利。只不過是另外一家企業買來了這個專利包，享有了這個權利。

其實這也是我們在應訴時應該去注意的一點。很多海外企業，特別是科技類企業會有這種機制。他們會不斷的完善自己專利的儲備，專利數量有的已經到了十萬個以上。但是這種其中就不可避免的出現了一些垃圾專利，申請下來之後自己用不了，時間長了也不想續費。最後的選擇就是打包之後便宜賣出去。今天NPE的手中其實握著相當一部分他們自以為有用的類似於此的專利包。

但是在這裡要說的一點是像暴雪、微軟這些大廠能夠淡然處之主要是因為他們自己本身手中的專利儲備也比較多。不說海外單說中國市場，在遊戲這一領域進行專利佈局的中國企業主要是騰訊和網易兩個大廠。剩下的70%左右都是外國企業，比如說微軟、任天堂等。然後剩下有20%是華為這種主營業務不是遊戲，但是會做遊戲相關業務的通訊類廠商。在下10%才是遊戲廠商。當然這種情況在2019年也逐漸開始有所好轉。

獨聯體：這種情況最終帶給我們專利佈局領域的困難是什麼？

孫  磊：一是數量上不如外國廠商多，所有的遊戲相關專利中國廠商也就20%不到，70%的東西是人家的。二是很多核心的發明專利已經被人家註冊了。

我記得去年和某大廠負責這塊的業務負責人聊過，他當時非常沮喪。說我們本來的想法是先去佔個攤，搞個人海戰術。但是做起來發現基本遊戲領域裡面能夠操作的專利都已經被任天堂在上世紀90年代註冊了。我們還沒想到，人家就已經註冊了這是非常令人沮喪的。

舉個例子來說，上世紀90年代日本還沒有網遊。今天來看第一個圖形網路遊戲應該是從美國誕生的。但是日本在90年代的時候索尼已經給他的遊戲主機裡面預留外接網路介面，然後裝上了內建的調變解調器。當然說這個機器在當時是沒有市場的，但是他能做到的就是在沒有市場的情況下我先把這個專利申請完畢。單憑這一點中國的網遊企業比他們落後了兩步，而且這可能是很難追趕的。

來源：獨立出海聯合體
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