遊戲直播帶量，直播畫面權屬糾葛如何解？

近年來，商家與主播合作，透過直播帶貨營銷的模式愈發流行，而這種推廣形式也開始風靡於遊戲行業。遊戲直播+帶量模式通常以主播試玩、直播間提供禮包碼、遊戲道具等拉近玩家距離的方式更直觀地展示遊戲世界，隨著主播的試玩操作，使觀眾對遊戲產品有更直觀的體驗，且在遊戲主播的直播間新增了遊戲下載元件，或者透過掛二維碼等方式，讓玩家在觀看遊戲主播的遊戲直播內容的同時，還能直接透過特定渠道下載遊戲。使用者直接點選直播間的元件就能將遊戲下載至手機，且透過該種渠道下載影片可以領取一定數額的虛擬幣或者稀有的遊戲道具、皮膚、角色卡片等，十分便捷與具吸引力。

然而，在這種新帶量推廣模式下，如果遊戲直播畫面具有獨創性，足以與原遊戲產品分離，構成新作品，產生獨立的著作權，由於這一權利不必然屬於遊戲公司，那麼即便遊戲公司支付了高額的推廣費用，並不意味著其必然有權在其他平臺、渠道、時間任意使用遊戲直播畫面。


一、用於推廣的遊戲直播畫面，是否構成新作品？

對於遊戲作品連續動態畫面的屬性問題，現有觀點大多認為可以作為類電作品保護，根據2021年6月1日即將生效的新著作權法，當權利主體主張遊戲連續動態畫面被侵權時，可以主張該連續動態遊戲畫面的作品型別為“視聽作品”。那以遊戲遊戲直播畫面是否構成新作品，則需要根據直播推廣的遊戲型別和具體直播畫面型別來判斷，需要關注的是直播推廣的遊戲本身的具體創作空間以及剔除開遊戲畫面本身，主播有無增添內容以及其性質。


現有遊戲直播畫面型別主要可以分成四種：

第一種型別是直播推廣的遊戲創作空間有限，且直播畫面近乎於“裸播”，即直播畫面基本上是對遊戲操作畫面的重現，所呈現的對主播或他人操作遊戲所產生的畫面的忠實記錄，不同玩家的操作產生的畫面只是透過遊戲引擎對遊戲資料庫呼叫形成的不同結果，無論主播的操作技術如何，不能產生遊戲研發者預設資源庫以外新的遊戲結果和畫面，玩遊戲的行為顯然不屬於“創作”行為，此時主播在直播過程中執行遊戲時展現的只是遊戲策略技巧和遊戲熟練度的高低，難以形成新的獨創性表達，從而構成新的作品。此時遊戲直播畫面不構成作品，遊戲直播畫面的版權仍然屬於遊戲公司。

第二種型別是即使遊戲具有一定的創作空間，遊戲畫面基礎上新增簡單元素，遊戲畫面沒有經過編排，主播只是跟進遊戲程序對遊戲畫面進行簡單的描述，也只是簡單與觀眾進行問答，具有不確定性，且由於新增元素過於簡單，並未達到獨創性程度，正如廣東省高階人民法院釋出的《關於網路遊戲智慧財產權民事糾紛案件的審判指引（試行）》第十九條規定，若直播畫面伴隨的主播口頭解說及其他元素僅系對相關遊戲過程的簡單描述、評論，不宜認定該直播畫面獨立於遊戲連續動態畫面構成新的作品。因此也不構成新作品。

第三種型別是推廣的遊戲本身的創作空間可能有限，但是直播畫面是經過主播精心編排、設計，甚至還是專業化程度較高的電競賽事直播，例如除了遊戲畫面外，還增加了對陣雙方選手的情況、對陣實際戰況、鏡頭選擇切換畫面、主播對遊戲技巧的總結、對雙方戰況的解說評析、電競賽事現場觀眾畫面等，還配有字幕和音樂，或者經主播精心編排的觀眾互動環節等。無論是個人主播直播還是電競賽事直播，這類直播畫面新增元素豐富、呈現出較複雜多元的畫面效果，體現出主播方的智力創作成果、個性化創作，構成對遊戲連續動態畫面的一種演繹創作，在這種情況下，遊戲直播畫面可以認為是構成作品，受著作權法保護。

第四種型別是直播推廣的遊戲具有充足的創作空間，且主播自身在試玩操作中具有創作行為，如沒有主線劇情的高度自由化遊戲，遊戲僅是設定簡單的規則並提供基本的素材工具，甚至開放劇情或地圖編輯器，允許和鼓勵玩家創作新的遊戲內容，遊戲的發展空間完全取決於玩家自身的擴充與選擇。如果遊戲主播在直播試玩的過程中創造出具有獨創性表達的新作品，根據廣東省高階人民法院釋出的《關於網路遊戲智慧財產權民事糾紛案件的審判指引（試行）》第二十條規定，此時的遊戲直播畫面應構成作品，其權屬問題應當事先約定。若無事先約定，如果遊戲公司事先提供足以構成新作品的創作素材，此時主播據此創作出的遊戲畫面屬於演繹作品，針對演繹作品的著作權受限於創作素材提供者，而如果遊戲公司對主播執行遊戲進行探索與創作沒有任何參與和提供素材幫助，此時在沒有任何約定的情況下游戲主播對直播畫面享有單獨的著作權。


二、當用於推廣的遊戲直播畫面構成作品，其權屬花落誰家？

正如上文提及，當主播所呈現的直播畫面可能因區別於遊戲整體動態畫面而形成一個新的演繹作品或者所執行的遊戲畫面本身超出開發者預設的資料資源庫，屬於具有獨創性的新作品，那麼這些用於推廣的遊戲直播畫面作為作品，受著作權法所保護。那麼，此時著作權是屬於遊戲公司、主播抑或是直播平臺呢？這三者的糾葛該如何釐清？


首先，撇開作為廣告主的遊戲公司不說，先釐清遊戲直播畫面在主播和直播平臺之間的權屬糾葛。在主播對直播畫面有所貢獻的情況下，認定直播畫面的版權歸屬可以根據主播與直播平臺的關係劃分為以下三類：

第一類是“合作分成模式”，主播與直播平臺簽訂合同達成合作，對於直播畫面的著作權歸屬，約定優先，沒有約定的則歸屬於主播；

第二類是“勞動關係模式”，主播與直播平臺訂立了勞動合同，在這種存在勞動僱傭關係情況下，主播是平臺的員工，若網路遊戲直播畫面作品的創作是由直播平臺主持、代表直播平臺的意志並由直播平臺承擔責任的話，該直播畫面作品為法人作品，直播平臺享有全部權利，但是若網路遊戲直播畫面作品的創作是為完成直播平臺的工作任務，則該直播畫面作品是職務作品，著作權由主播享有，但直播平臺兩年之內有權在其業務範圍內優先使用；

第三類是“平臺服務模式”，主播與直播平臺並不存在任何的僱傭關係、合作糾葛，主播與直播平臺的唯一關聯僅僅是作為個人主播透過註冊會員在利用平臺渠道進行直播推廣，此時直播畫面版權歸屬於主播。存在勞動僱傭關係的情況下，若網路遊戲直播畫面作品的創作是由直播平臺主持、代表直播平臺的意志並由直播平臺承擔責任的話，該直播畫面作品為法人作品，直播平臺享有全部權利；若網路遊戲直播畫面作品的創作是為完成直播平臺的工作任務，則該直播畫面作品是職務作品，智慧財產權歸主播享有，但直播平臺兩年之內有權在其業務範圍內優先使用。


綜上，一般來說在直播平臺和主播之間，遊戲直播畫面作為作品大多屬於主播，在這種情況下，遊戲公司如希望對遊戲直播畫面進行二次使用，應當在合同中進行明確的約定，這是由於遊戲公司委託主播進行直播推廣的合作關係構成委託合同，委託作品根據著作權法的規定，在無任何約定的情況下，其著作權為受託人所有，即主播所有，導致遊戲公司付出的高額的推廣費用卻無法換取與支出對等的權利，協議約定的宣傳完成後，遊戲公司在未經主播同意的情況無權在其他平臺、渠道、時間等再次釋出、使用遊戲直播畫面，可能需要向主播額外支出一筆使用費用。

因此，為規避因沒有約定而導致公司喪失主播遊戲推廣直播畫面的著作權和其他權利，二次使用權利面臨另一筆高額許可費用，建議公司應明確約定所有由遊戲公司提供的一切遊戲素材、直播涉及的其他素材內容及主播直播過程中形成的所有畫面內容（包括但不限於遊戲畫面本身、音樂、圖片等）的著作權、所有權等全部權利均屬於遊戲公司。

來源：羅斯基
原文：https://mp.weixin.qq.com/s/3_lJ6W2ej-v7yE7A6gRapA