離職員工帶走原始碼並開發一款新遊戲， 遊戲公司如何維護自身權益？

《“遊”法可依》是手遊那點事與廣悅楊傑律師團隊聯合推出的遊戲相關法律知識欄目，該欄目聚焦當下遊戲市場中最受關注的法律問題，由楊傑律師團隊中的資深律師進行法律層面上的解讀。

在第九十九期的《“遊”法可依》當中，楊傑律師團隊將為大家帶來——《離職員工帶走原始碼並開發一款新遊戲， 遊戲公司如何維護自身權益？》。

遊戲軟體原始碼是遊戲軟體開發者的創作成果。遊戲開發者進行遊戲的上線運營以及後續開發、升級、完善等，均以原始碼為基礎。在現實生活中，遊戲軟體原始碼被視為遊戲公司的重要技術資訊，也可作為商業祕密的客體。從行業慣例來看，在遊戲軟體原始碼開發過程中，原始碼系由多名程式設計師分工合作完成，並被統一保管於某一伺服器，或由管理軟體統一管理，以實現儲存內容、記錄創作過程包括修改時間等功能。直至遊戲上線運營，遊戲公司仍會以某種方式完整地保管遊戲軟體原始碼。然而，由於參與研發的程式設計師可輕易接觸到遊戲軟體原始碼，其離職時可能會將原始碼帶走並開發新的遊戲，此時如何維權是遊戲公司必須解決的問題。如公司對遊戲程式碼採取了保密措施，公司有權依據商業祕密維護自身權益，但如果公司未對遊戲程式碼採取保密措施，公司可以按照侵犯著作權維護自身利益，本文筆者將嘗試以商業祕密為依據解析公司應該如何維護遊戲程式碼。

一、遊戲原始碼是否屬於商業祕密？

商業祕密的保護是遊戲行業的一個非常核心的問題。《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條規定：“商業祕密是指不為公眾所知悉、具有商業價值並經權利人採取相應保密措施的技術資訊、經營資訊等商業資訊。”根據該法律規定可知，商業祕密的構成要件包括不為公眾所知悉、具有商業價值和權利人已採取相應的保密措施三個方面。

而所謂“原始碼”是指用源語言編制的計算機程式。原始碼是掌握並編制出遊戲軟體的核心資訊和密令。一旦被公開，軟體的核心技術即洩露，從而會失去應有的商業價值。對於依靠遊戲軟體營利的單位而言，原始碼更是影響其生存與發展的關鍵性技術資訊，一般都會採取一定的保密措施。因而遊戲原始碼滿足上述的三方面要件，屬於商業祕密。

二、遊戲原始碼被洩露後如何維權？

例如，在深圳嶽覽公司訴姚**等四被告侵犯商業祕密不正當競爭糾紛中，姚*、黃*、陳*以技術、管理入股原告公司。原告專門進行一款名為《大荒傳奇》遊戲的開發，其中姚*任公司總經理，陳*任副經理，黃*任技術總監。同時，原告與姚*、黃*、陳*曾簽訂《股東競業禁止和商業保密協議》，確認大荒傳奇遊戲引擎原始碼、產品原始碼、編輯器原始碼、技術及策劃文件、美術資源等相關檔案屬於商業祕密，且相關智慧財產權歸原告所有。其後，陳*、姚*、黃*與26名技術員工先後離職，另行成立東谷公司並研發《神仙與妖怪》網路遊戲。姚*、陳*、黃*在東谷公司開發遊戲過程中使用了原告《大荒傳奇》遊戲的原始碼，將相關原始碼放在東谷公司內網伺服器上供公司人員下載和使用。原告認為，《大荒傳奇》遊戲原始碼屬於原告商業祕密，四被告以不正當手段獲取原告的商業祕密並使用，造成原告重大損失，被告應承擔損害賠償責任。因此，原告以侵犯商業祕密為由採取刑事報案，並同步將四被告訴至法院，通過民事訴訟程式主張經濟損失賠償650萬元。

（一）姚*、陳*、黃*披露、使用原告遊戲原始碼的行為構成侵犯商業祕密

一方面，所涉遊戲原始碼屬於商業祕密。在本案中，據工信部（2014）知鑑字90號司法鑑定報告書顯示，《大荒傳奇》源程式中15個.h檔案包含的原始碼在2014年9月15日前不為公眾所知悉。《大荒傳奇》投入運營後獲得收益，故涉案15個.h檔案包含的原始碼能帶來經濟利益，具有實用性，且原告公司已與各被告簽訂了保密協議，可以認定簽署保密協議的方式就是原告針對該商業祕密採取的一種保密措施，因此涉案15個.h檔案包含的原始碼符合商業祕密構成要件。同時，由於本案四被告已經由司法機關作為構成侵犯商業祕密罪，因此本案法院在認定遊戲程式碼是否屬於原告商業祕密時直接根據刑事案件的判決書以及司法鑑定書的內容作出結論。

另一方面，本案四被告披露、使用和允許他人使用所涉遊戲原始碼。姚*、陳*、黃*曾是原告高管，可以接觸到涉案商業祕密，並與原告簽署了相關保密協議檔案。2014年1月6日，公安機關搜查了被告東谷公司辦公場所，在姚*電腦中提取了神仙與妖怪原始碼，並且上述原始碼還被放在東谷公司內網伺服器上供其他人員下載和使用。而根據深圳市公安局出具的深公（經）鑑通字（2014）第00013號鑑定書，確認被告《神仙與妖怪》遊戲與原告《大荒傳奇》遊戲15個核心程式原始碼檔案具有同一性。

因此，姚*、陳*、黃*披露、使用或者允許他人使用其所掌握的、屬於商業祕密的遊戲原始碼，構成對原告商業祕密的侵害。

（二）如何評估遊戲軟體原始碼的商業價值

“給權利人造成重大損失”是侵犯商業祕密罪的必要構成要件，是指權利人因商業祕密被侵害而實際已經發生損失和必然遭受的損失。但因商業祕密屬於無形資產，其商業價值評估具有很強的專業性和多樣性，權利人的經濟損失除了現實利益外，還有可能包括部分合理的可預期利益，甚至還包括市場地位或競爭力削減、客戶流失等隱性利益，權利人的實際損失往往很難精確計算。司法實踐中，為侵害商業祕密的民事糾紛，賠償依據可以適用《最高人民法院關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十七條的規定，因侵權行為導致商業祕密已為公眾所知悉的，應當根據該項商業祕密的商業價值確定損害賠償額。商業祕密的商業價值，根據其研究開發成本、實施該項商業祕密的收益、可得利益、可保持競爭優勢的時間等因素確定。

以本案為例，原告自行委託了評估機構對《大荒傳奇》的原始碼商業價值進行評估，認為《大荒傳奇》商業祕密開發成本為2200萬元，其中游戲原始碼商業祕密價值650萬元，原告研發大荒傳奇遊戲的原始碼商業祕密成本流失應當是原告的經濟損失。

被告對此表示質疑，認為涉案侵犯商業祕密行為僅涉及15個檔案程式碼，而不是全部遊戲程式碼，原告以整個遊戲程式碼的價值作為其損失沒有依據。

對此，司法實踐中採納了刑事訴訟程式中由公安機關委託了某資產評估公司出具了一份資產評估報告書，該報告書認定在評估基準日2016年6月30日，《大荒傳奇》遊戲15個.h檔案記載的原始碼商業祕密的評估值為121萬元。

本案法院以刑事程式中評估的商業祕密價值作為認定賠償數額的基礎，並綜合考慮原告為制止侵權行為支付的合理開支等因素，判定被告應承擔原告的經濟損失（含合理費用支出）為121萬元。

三、律師建議

上述案件是一個侵害商業祕密的民事侵權糾紛案件，由於相同事實已有刑事判決在前，故本案在審理過程中的事實較為清晰。但仍有兩個要點需要注意：

（一）遊戲程式碼是否相似如何認定？

從上述案例中中我們能瞭解到公司的遊戲原始碼被複制、抄襲後應當如何維權的一套方法。以上述案例為例，原告先後發起了刑事訴訟及民事訴訟程式，由於遊戲原始碼的取證具有一定的困難，如果憑藉權利人自己很難進入侵權方公司的電腦或伺服器裡直接調查侵權軟體的程式碼資訊，因此可以在刑事報案後，由公安機關進入侵權方公司直接調取其電腦或伺服器裡的程式碼資訊，並通過司法鑑定機關鑑定兩款遊戲軟體的程式碼是否具有一致性或達到何種相似度。有了鑑定報告後，再通過民事訴訟程式進行侵權索賠就會更加便捷。

（二）遊戲程式碼的價值如何評估？

一般來說，遊戲公司在起訴前會自行選擇專業評估機構對於所涉的遊戲程式碼的商業價值進行評估，以評估報告作為己方所主張的賠償請求的依據。同時，由於刑法及司法解釋均未對如何計算侵犯商業祕密犯罪中的損失問題作出具體規定，遊戲公司所提供的專業評估機構的評估報告很可能會成為法官作出裁判的重要參考。

然而，從上述案件來看，雖然法律對遊戲原始碼的商業價值評估有指導原則，但涉及到評估的具體操作時，最好由司法機關指定的、具備相應資質的評估機關進行，權利人自行委託的評估機構出具的評估結果或因不具有公信力被法院不予認可。同時評估結論應當嚴格集中在涉案的原始碼範圍，任何不屬於涉案範圍內的原始碼商業價值都有可能被不予支援。

（三）遊戲程式碼如何避免洩漏？

當前行業內比較通行的做法，就是對遊戲軟體程式碼申請計算機軟體著作權進行保護。但這種保護仍然只侷限在程式碼的權屬本身，並不能全面防範對遊戲程式碼的其他侵害可能。

首先，公司就通過與員工簽署過《保密協議》或《程式碼保密規範》等，在協議中對於商業祕密的範疇、員工的保密行為及保密義務作出了更加明確的約束。

其次，應對遊戲程式碼採取各種保密措施，包括設定不同的祕密等級，設定對應的加密措施，針對不同的程式碼資訊設定不同的許可權，進行內外網的分離，進行硬體開發裝置的物理隔離等。

第三，定期對員工進行保密培訓，加強員工對遊戲程式碼的保密意識。

遊戲程式碼可以說是一款遊戲產品的根本，因此將遊戲程式碼上升到商業祕密的保護範疇，從直接或間接接觸、掌控這些程式碼的人員入手，進一步完善對程式碼的保護。

【關於我們】

廣悅律師事務所網際網路與數字經濟部是廣悅律師事務所設立的，專門為網際網路與數字經濟提供法律服務的部門。本團隊業務專長在投融資併購，數字產品合規評估，侵權爭議解決等，並致力於提供定製化、精品化、全方位的法律服務。團隊自成立以來，為國內外超過100家網際網路公司提供包括股權設計，投融資併購，數字產品合規評估，侵權爭議解決在內的創新型商業解決方案。客戶型別涉及綜合性網際網路公司、網路遊戲公司、網際網路直播公司、網際網路廣告公司、網際網路營銷公司、電商公司、網際網路金融公司等多種型別的網際網路企業。

更多法律問題諮詢及幫助，請聯絡楊傑律師團隊，聯絡方式：139 2417 8163。

辦公地址：廣州市天河區冼村路5號凱華國際中心14樓 廣悅律師事務所



來源：手遊那點事
原文：https://mp.weixin.qq.com/s/yGKWQ8GOcHZ964fStExakw