從崩塌的“偶像人設”看明星代言法律風險

《“遊”法可依》是手遊那點事與廣東廣悅楊傑律師團隊聯合推出的遊戲相關法律知識欄目，該欄目會列舉當下遊戲市場中最受關注的法律糾紛案例，由楊傑律師團隊中的資深律師進行法律層面上的解讀。在第四十七期的《“遊”法可依》當中，楊傑律師團隊將為大家帶來——從崩塌的“偶像人設”，看明星代言法律風險。

5月21日發生了一件“不大不小”的新聞，素來以“健康陽光”形象著稱的TFBOYS組合成員王源因在餐廳內吸菸，引發網友熱議，多個話題輪番“屠榜”微博熱搜，該事件最終以王源本人發表道歉微博而告一段落。


新聞發生後，有不少主體公開發聲以表達自己對“王源吸菸”事件的看法及立場：不少粉絲維護“偶像”心切，認為王源已經成年，成年人吸菸減壓有沒什麼不可以；有人認為成年人吸菸沒有問題，但王源是公眾人物，在公共場合不顧他人感受而吸菸有違“青春偶像”的健康形象，同時也起到不良示範作用；而北京市衛生和計劃生育監督所在其官方微博回應稱，根據《北京市控煙吸菸條例》明確規定，公共場所、工作場所的室內區域以及公共交通工具內禁止吸菸。如果王源在餐廳吸菸的情況屬實，將依法進行處罰。

在眾多立場聲音中，有人聯想到王源在今年2月已成為小米9手機的代言人，於是小米創始人雷軍的微博一度被網友攻陷，甚至有第三方言論暗示最近小米9手機降價與王源有關。



就在全民“吃瓜”的時候，有人開始思考代言人之於公司品牌及產品的價值問題。“王源吸菸事件”是否真的會影響小米9的手機銷量，我們並不知情，但對於熱衷請代言人的遊戲公司來說，是時候重新考慮代言人的法律風險問題了。

一、什麼是廣告代言人？

丟擲這個問題，或許有人會篤定地說“名氣大的就是代言人”。事實上，我們在廣告中時常見到以下幾種行為：

1、一個或多個明星為某產品拍攝廣告素材；


2、一個或多個素人為某產品拍攝廣告素材；


3、某公司老闆為自家產品拍攝廣告素材；


那麼問題來了，如果“名氣大”就是代言人，在上述三種情形下，誰才是真正的“代言人”？

根據《中華人民共和國廣告法》第二條規定，廣告代言人是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。簡言之，法律認定廣告代言人必須滿足以下條件：

1、不是廣告主；

2、以自己的名義或形象對產品或服務作推薦和證明；

3、可以是自然人、法人或者其他組織；

結合以上條件，我們可以判斷出上述舉例的格力品牌廣告中，董明珠當時身為廣告主老闆，並不是法律上認可的代言人。而無論是明星或素人，只要以自身名義或形象對產品及服務作推薦和證明的，均構成“廣告代言”行為，與“名氣”無關。

二、代言合同的必備條款

不少遊戲公司都有請代言人的經歷，熟知的周杰倫、成龍、劉亦菲、李冰冰、楊冪、林志玲等明星都曾經或正在為某些遊戲進行代言。

那麼，作為聘請代言人的一方來說，遊戲公司應當檢查代言合同是否已包括以下必備條款：

1、代言人身份資訊

現如今，許多明星與網紅都有自己的藝名，但是合同作為正式的法律文書，應當明確代言人的真實身份資訊，包括真實姓名與有效身份資訊（例如身份證號、護照號等），否則一旦發生訴訟爭議，遊戲公司將需要面臨證明“ta就是ta”的問題。

2、明確代言範圍

由於網路遊戲行業的競爭越來越激烈，在確定代言人後，遊戲公司也需要對代言範圍進行明確。例如要求代言人在合作期內不得為其他競品或競爭公司提供代言、參與其他競品或競爭公司的宣傳活動等。

3、代言人的義務

簡而言之，就是代言人在代言合作中需要履行何種合同義務，例如拍攝宣傳視訊1條，照片5張，釋出一條微博等，並對交付和驗收條件進行明確約定。同時，考慮到代言人（尤其是經紀人團隊）的特殊要求，遊戲公司在簽署代言合同時還要留意更多的細節，例如代言人的拍攝時間、遊戲公司能否在拍攝現場錄製花絮？微博內容要經過遊戲公司確認、代言人不得損害產品及公司商譽等等。

4、遊戲公司的權利

權利與義務是一項合同的核心內容。作為付費的“甲方”，遊戲公司應當要在合同中保留必要的權利。例如要求指定代言人在指定時間內，按照遊戲公司的要求完成代言人工作。遊戲公司有權對代言人工作的完成質量進行驗收，有權監督代言人的工作情況，有權對外發布代言人拍攝素材等。

5、智慧財產權歸屬

由於代言人會配合遊戲公司完成相關拍攝，而拍攝的指令碼、概念以及策劃案一般由遊戲公司根據遊戲產品的內容來提供。對於拍攝所形成的照片及視訊，分別對應《著作權法》中的攝影作品、電影作品和以類似攝製電影的方法創作的作品。對於遊戲公司來說，在遊戲推廣過程中會根據自身的經營安排發表、修改、展覽並通過網路傳播上述作品，因此，在無特殊情形下，遊戲公司應當重點關注並爭取上述作品的完整智慧財產權，以便自己能在推廣過程中放心使用。

6、違約條款

儘管在合同中對代言人的義務有明確約定，但不寫明違約責任，再多的義務約定對代言人來說也缺乏約束力。因此，違約條款在代言合同中也屬於應當具備的條款。

遊戲公司至少應當保留以下追究代言人違約責任的權利：

（1）代言人未按約定（時間及內容要求）完成代言工作；

（2）代言人違反代言限制的，例如在有事先約定的前提下，為競品或競爭公司提供代言；

（3）代言人損害遊戲產品或公司品牌商譽的，例如在網際網路等公開渠道發表針對遊戲產品或公司的不當言論；

（4）代言人違反保密義務的，例如因代言人工作原因事先獲取到的公司商業祕密等。

三、代言合同的重要條款

遊戲公司選擇代言人，其本質是看重代言人背後的流量，希望能通過代言人的流量刺激新一輪的使用者消費。因此，除了必備條款外，代言合同中還存在部分雖然不是“必備”，但卻關乎代言人與遊戲產品的結合能否實現商業價值最大化的重要條款。

我們檢索到一些因代言人“出狀況”而遭到使用者抵制甚至影響商業品牌價值的案例：

*2016年，化妝品牌蘭蔻因被指邀請港獨藝人何韻詩為代言人，而受到網友抵制，稱蘭蔻“一邊賺中國人的錢，一邊請支援分裂中國的明星代言。”最終蘭蔻為了挽回中國使用者，不得不發表以下公開宣告。


*2017年最火爆的現象級綜藝節目《中國有嘻哈》不僅帶火了嘻哈文化，也帶紅了不少人，比如PGone。但後來PGone因涉毒及其他個人負面新聞被全網封殺，由其代言的化妝品牌雅詩蘭黛不僅把所有有關PGone的線上線下宣傳全部撤掉，網傳中國區雅詩蘭黛也遭到了總部的點名批評，所選藝人跟品牌典型嚴重不相符，最終還導致中國區的高層遭到大換血（訊息來源網路文章：《選錯代言人的後果很嚴重，雅詩蘭黛因pgone造成中國高管大換血》。

可以說，代言合作的本質是一場“賭局”，贏了，未必雙方共贏；但輸了，卻一定是“兩敗俱傷”。

因此，遊戲公司應當在代言合同關注並設定以下重要條款：

1、代言人出現違法犯罪行為時，遊戲公司應當如何處理？

人非聖賢，孰能無過。但對於遊戲公司來說，一旦選擇的代言人出現違法犯罪行為，無論從法律還是輿論層面考慮，這樣的代言人都是萬萬要不得了。

2018年1月1日，山東省開始施行新的《禁毒條例》，其中就包括對因吸毒行為被公安機關查處未滿三年或者尚未戒除毒癮的人員，不得邀請其作為主創人員參與文藝演出；不得播出其作為主創人員參與制作的電影、電視劇、廣播電視節目以及代言的商業廣告。

因此，對於涉及違法犯罪行為的代言人，遊戲公司應當在代言合同中保留單方解除合同，並要求代言人賠償違約金的條款。違約金的數額應考慮遊戲公司的支付的代言費、製作成本、廣告投放費用及相關預期損失。

2、代言人出現負面評價或新聞事件時，遊戲公司應當如何處理？

例如本文開頭提到的青春偶像吸菸事件，儘管我們尚未得知該事件是否確實影響到小米9手機的銷售情況，但代言人的“負面新聞”必定會讓小米公司捏一把汗。

對於代言人出現負面評價或新聞事件時，遊戲公司應當在代言合同中根據情況嚴重程度保留：（1）繼續履行合同，但有權要求代言人支付一定的違約金；（2）單方解除合同，並要求代言人賠償違約金的條款。違約金的數額應考慮遊戲公司的支付的代言費、製作成本、廣告投放費用及相關預期損失。

四、其他建議

除了上述代言合同應考慮的必備條款和重要條款外，我們建議遊戲公司在決定代言合作時還應當考慮以下問題：

1、代言人的選擇

根據《廣告法》第三十八條的規定，“不得利用不滿十週歲的未成年人作為廣告代言人。對在虛假廣告中作推薦、證明受到行政處罰未滿三年的自然人、法人或者其他組織，不得利用其作為廣告代言人”。

如有違反，根據《廣告法》第五十八的規定“市場監督管理部門有權責令停止釋出廣告，責令廣告主在相應範圍內消除影響，處廣告費用一倍以上三倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處十萬元以上二十萬元以下的罰款；情節嚴重的，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，可以吊銷營業執照，並由廣告審查機關撤銷廣告審查批准檔案、一年內不受理其廣告審查申請”。

因此，遊戲公司在選擇代言人時，應注意考察並評估代言人是否存在上述法律禁止或限制代言的情形，以免遊戲公司自身受到行政處罰，得不償失。

2、遊戲廣告的內容合規及媒介選擇

根據《廣告法》第四十條規定，“在針對未成年人的大眾傳播媒介上不得釋出……不利於未成年人身心健康的網路遊戲廣告。”如有違反，根據該法第五十七條規定，“由市場監督管理部門責令停止釋出廣告，對廣告主處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節嚴重的，並可以吊銷營業執照，由廣告審查機關撤銷廣告審查批准檔案、一年內不受理其廣告審查申請；對廣告經營者、廣告發布者，由市場監督管理部門沒收廣告費用，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節嚴重的，並可以吊銷營業執照、吊銷廣告發布登記證件”。

由於廣告的物件是一般公眾，其中就包括未成年人。因此遊戲公司在製作網路遊戲廣告時，應避免出現過於暴力、血腥、裸露等不利於未成年人身心健康的內容。同時，應避免在針對未成年人的大眾傳播媒介（例如少兒頻道、兒童書籍等）上釋出上述廣告。

代言合作表面上看是一種商業行為，但任何一種商業行為的背後都會隱藏法律風險。我們祝願所有的遊戲公司都不會遇到代言法律風險，但當最壞的結果發生時，我們也希望遊戲公司能通過代言合同挽回一定的損失，不為風險“買單”。

關於我們


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作者：張昌倩、王琪珺  
來源：手遊那點事
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