消協開炮：網遊“霸王條款”的邊界到底誰說了算？

近日，中國消費者協會在官網就生活中“不公平格式條款”進行了一系列點評，對網購、教培以及網路遊戲領域三個方面徵集的“霸王條款”發文披露。其中，網路遊戲的各類使用者協議受到了網際網路社群的廣泛關注，反映了網遊行業確實是各類消費者矛盾、運營管理亂象、舉報事件頻發的大頭。


消協在文中主張，這些所謂的“霸王條款”存在問題，在實際法律程式中可能會被人民法院認定無效。然而，在不違反法律法規、侵害利益、排除權利人主要權利的情況下，擬定格式條款的行為本身沒有定論，應當結合實際內容和簽訂時的實際情形而定，所以具體有哪些條款是“犯規語句”，不妨讓我們就原文來學習一下。

一、不公平地限制賬號及虛擬道具使用。

例如，如果您連續7天未使用遊戲賬號，公司有權不經事先通知，對該賬號及賬號下的遊戲資料及相關資訊採取刪除等處置措施。

點評意見：

（一）法律分析

一般來講，網路平臺中的資料可以分為資料資源整體和單一資料個體。不同情況下，網路平臺方享有的資料權益不同。就資料資源整體而言，網路遊戲經營者享有競爭性權益，但對於某個特定的單一使用者資料，網路遊戲經營者不享有絕對的專有權，特別是網路遊戲賬號具有財產利益屬性和一般商品屬性，應屬於網路虛擬財產。我國《民法典》已將虛擬財產納入法律保護範疇，最高人民法院和國家發展和改革委員會2020年7月釋出的《關於為新時代加快完善社會主義市場經濟體制提供司法服務和保障的意見》中也強調要“加強對數字貨幣、網路虛擬財產、資料等新型權益的保護”。因此，網路遊戲使用者對建立的賬號、角色和獲取的虛擬財產享有權益，該權益受法律保護。若網路遊戲經營者回收賬號、刪除特定資料的時間間隔太短，或未經事先通知便採取處置措施，對於擁有賬號使用權的使用者而言是不公平、不合理的，侵害了使用者的合法權益。如網路遊戲經營者為了維護正常經營秩序，精簡伺服器承載壓力，應設定合理的留存期限並設計足夠明顯的提示流程。

（二）法律依據

《民法典》

第三條民事主體的人身權利、財產權利以及其他合法權益受法律保護，任何組織或者個人不得侵犯。

第一百一十三條民事主體的財產權利受法律平等保護。

七天不上線就有權收回賬號或刪除，如此短的“刪號宣告”在如今已不常見，畢竟即使玩家短期內不再遊玩，只要遊戲存續運營，保不齊也是有再次轉化為消費者的機會，一週就翻臉不認人，顯然不是一個太精明的廠商。當然，不履行不代表使用者協議裡沒有這一條，其實不少中小型的遊戲運營商還是會把協議中的“刪號門檻”設定在可憐的七天。

與千禧年之初不同，儲存使用者資料已不再是一筆巨大的開銷，甚至於在一個硬碟裡就可以完成資料庫的存檔，網遊公司為何為了如此蠅頭小利，放棄了巨大的使用者規模呢？實際上恰恰相反，“刪號宣告”沒有隨著技術進步消失，正是為了擴大使用者規模，逼迫處於流失邊緣的賬號主人，重新拾起廢棄賬號，喚醒“沉睡使用者”。比起“回坑大禮包”之類的迴歸活動，“刪號宣告”是一種基於負反饋的運營手段。


這個時間一般劃定在180天或者365天，消費心理學上認為使用者已經瀕臨遺忘。不過，在今年八月，莉莉絲旗下《劍與遠征》就發生了一起因為“使用者連續365天未登入遊戲，莉莉絲有權刪除資料，不承擔責任”條款產生的訴訟，雖然實際刪號行為未發生，但有玩家對此“霸王條款”不滿提起上訴，一審二審法院都支援了消費者的訴求，判定條款無效。可見，“刪號”合理與否並不在於時間長短，而是侵權消費者的性質問題。

二、遊戲道具的實際效果與宣傳不符或經營者單方面更改遊戲內容時免除經營者責任。

例如，您同意公司對遊戲中的任何內容或構成元素（包括但不限於消費者已購買或正在使用的角色、遊戲裝備、遊戲道具的美術設計、效能及相關資料設定等）所作調整、更新或最佳化，且不會追究公司任何法律責任。

點評意見：

（一）法律分析

根據法律規定，經營者應當保證其提供的商品或服務的實際質量與標明的質量狀況相符。網路遊戲經營者銷售給消費者的遊戲道具等應當與宣傳展示一致，不應以消費者購買後的實際為準，否則，雙方的約定將處於不確定狀態。故部分網路遊戲經營者在協議中約定的“最終效果以遊戲內為準”的條款違反了相關法律規定。

此外，部分網路遊戲經營者甚至要求消費者概括授權，同意運營商隨意單方變更消費者已購遊戲產品的設計、效能，且不追究其任何法律責任，剝奪消費者的選擇權、公平交易權等，嚴重侵害了消費者的合法權益。經營者不得以單方規定或概括授權的方式強迫消費者同意此類協議條款。

（二）法律依據

《消費者權益保護法》

第十條消費者享有公平交易的權利。

消費者在購買商品或者接受服務時，有權獲得質量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件，有權拒絕經營者的強制交易行為。

第二十三條第二款經營者以廣告、產品說明、實物樣品或者其他方式表明商品或者服務的質量狀況的，應當保證其提供的商品或者服務的實際質量與表明的質量狀況相符。

第二十六條第二款經營者不得以格式條款、通知、宣告、店堂告示等方式，作出排除或者限制消費者權利、減輕或者免除經營者責任、加重消費者責任等對消費者不公平、不合理的規定，不得利用格式條款並藉助技術手段強制交易。

《電子商務法》

第十七條電子商務經營者應當全面、真實、準確、及時地披露商品或者服務資訊，保障消費者的知情權和選擇權。

消費所得道具的實際效果與宣傳不符，這是網遊市場最常見的消費者投訴，往往是公說公有理，婆說婆有理，拿不出實質性證據。早年玩家就對這種詐騙行徑有了最大的警惕性，以至於各種明改暗改和文字遊戲，雙方的攻防博弈展開了無數次，甚至模糊免費道具和付費道具的界限。


道具效能的明修暗改主要服務於“Pay to win”的商業模式，運營方需要不斷有更強的道具去完成迭代，但當資料量變引起質變，玩法就會突破遊戲開發時預設的框架，例如類似爐石的CCG卡牌對戰遊戲，客觀上無法要求玩家頻繁運用到三位數以上的心算能力，因此在版本的迭代上，數值總會有一個不可逾越玩法的上限，那麼就需要對舊版本卡片的削弱，為新卡騰出數值空間，爐石的辦法是“退環境”，限制舊卡片在排位模式的使用許可權，其實也是一種變相的削弱，當然，會給與玩家普遍能接受的代償道具，這也是實體卡牌TCG中的常見方式。

不過這也並不意味著不修改資料，道具收費遊戲就無法長久運營，正面例子亦有之。《坦克世界》的外服就有著不成文的規定，消費金幣（充值貨幣）獲得的坦克永遠不會在後續的版本中被削弱，造就了不少遊戲中的“上古神器”，目前遊戲已經運營了超過10年，依舊盤踞在獨聯體地區最受歡迎網遊的前列，遊戲中的收費道具也有著很高的保值性。在國服，《坦克世界》代理權於2020年後由空中網轉交給360遊戲，期間就發生了一些收費道具的資料糾紛，原因是空中網代理時，曾給國服的一部分坦克增強以增加賣點，更換代理後，資料同步到了外服原本的數值，讓擁有這部分道具的玩家感到疑惑。這個“歷史遺留問題”就成了一個典型的羅生門，在實際操作中，類似有著太多難以認責的情況。

網遊作為一項商品的同時，也會有服務的屬性，很難存在“錢貨兩訖”的簡單邏輯。

三、免除網路遊戲經營者自身過錯導致的責任。

例如，因遊戲軟體BUG、版本更新缺陷等導致您的遊戲虛擬道具等賬號資料或遊戲資料發生異常，公司有權恢復遊戲賬號資料至異常發生前的原始狀態，而無須向您承擔任何責任。公司不就因使用者使用本產品和服務引起的任何損害或請求（包括但不限於因過失或任何原因導致的人身傷害、隱私洩漏、金錢損失等）承擔任何責任。

點評意見：

（一）法律分析

根據法律規定，行為人因過錯侵害他人合法權益，應當承擔侵權責任。而在格式條款中，網路遊戲經營者免除自身過錯導致的責任其實是變相地、不合理地加重使用者的責任，將本應由經營者承擔的不利後果和責任透過“霸王條款”強加給使用者，侵害了使用者的權益，屬於“提供格式條款一方不合理地免除自身責任”的格式條款無效情形。

（二）法律依據

《民法典》

第四百九十七條有下列情形之一的，該格式條款無效：

（二）提供格式條款一方不合理地免除或者減輕其責任、加重對方責任、限制對方主要權利；

（三）提供格式條款一方排除對方主要權利。

第一千一百六十五條行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任。

《消費者權益保護法》

第二十六條第二款經營者不得以格式條款、通知、宣告、店堂告示等方式，作出排除或者限制消費者權利、減輕或者免除經營者責任、加重消費者責任等對消費者不公平、不合理的規定，不得利用格式條款並藉助技術手段強制交易。

《合同違法行為監督處理辦法》

第十條第二款經營者與消費者採用格式條款訂立合同的，經營者不得在格式條款中加重消費者下列責任：

（二）承擔應當由格式條款提供方承擔的經營風險責任；

這一條也是非常常見的運營事故處理辦法，也就是我們俗稱的“回檔”，往往發生在遊戲出現BUG，有使用者透過使用BUG獲取額外的不公平收益之後，運營方會選擇對一些情節惡劣的使用者進行“定點爆破”，刪除其違規所得，甚至於封號、凍結等懲罰。就消協目前的點評來看，似乎在任何情況下，運營方都不應該單方面因為自己的產品問題而處分使用者的賬號資料。

從消費者的角度出發，賬號資料屬於虛擬財產不可侵犯，這是天經地義。但從運營商的角度來看，這個方案又顯得過於一刀切，遊戲出BUG雖然是運營商的失誤，但並不出於惡意，而玩家透過BUG獲取收益，卻有著惡意的可能性，大量的反覆刷取BUG，實質上也構成了對遊戲運營方的侵權。在這個情況下，不進行一定程度的處罰，難以平息其他玩家的憤怒，反之又有侵害消費者權益的嫌疑。以遊戲中的外掛和指令碼為例，程式的漏洞同樣屬於遊戲運營方的過錯，但卻被外掛製作者牟取利益、惡意使用。在司法實踐中，製作外掛會有侵犯著作權罪、非法經營罪、破壞計算機資訊系統罪等幾種觀點論處。

在海外，也有一些國家在這部分認定上選擇更傾向於遊戲運營方，例如我們屢見不鮮的韓國玩家開掛被處罰款並判刑的新聞。具體情況需要具體分析，但是在使用者須知上直接把責任撇得一乾二淨的做法，並不會讓運營商和使用者之間的關係變得更好，更透明誠信。

四、免除網路遊戲經營者自身法定義務和責任。

例如，公司對於使用者經公司釋出的廣告、展示而購買、取得的任何產品、資訊或資料，不承擔任何責任。

點評意見：

（一）法律分析

網路遊戲經營者透過遊戲平臺自行釋出廣告或者接受他人委託釋出廣告時，應當承擔相應的稽核管理義務。網路遊戲經營者企圖用其提供的格式條款免除公司自身法定義務與責任，意圖使消費者不得追究其任何法律責任，屬無效條款。網路遊戲經營者不能透過格式條款的形式免除自身應承擔的責任，常見的包括免除自身資訊保安責任、免除自身對違法資訊的審查和報告義務、免除自身對廣告的謹慎查驗義務等。

（二）法律依據

《廣告法》

第三十四條廣告經營者、廣告發布者應當按照國家有關規定，建立、健全廣告業務的承接登記、稽核、檔案管理制度。

廣告經營者、廣告發布者依據法律、行政法規查驗有關證明檔案，核對廣告內容。對內容不符或者證明檔案不全的廣告，廣告經營者不得提供設計、製作、代理服務，廣告發布者不得釋出。

《消費者權益保護法》

第二十六條第二款經營者不得以格式條款、通知、宣告、店堂告示等方式，作出排除或者限制消費者權利、減輕或者免除經營者責任、加重消費者責任等對消費者不公平、不合理的規定，不得利用格式條款並藉助技術手段強制交易。

遊戲業的廣告外包同樣是侵權重災區，相信大家都有看到過驢唇不對馬嘴的頁面廣告，外包買量的廣告公司會用一些聳動的標題和圖片來吸引路人點選，更有甚者，會使用一些其他遊戲的美術素材來渾水摸魚，構成虛假宣傳的同時，還會涉及到不正當競爭的問題。廣告主作為最終的受益者顯然有著對廣告內容稽核的義務。


由此及彼，廣告發布平臺同樣也具有對廣告內容稽核的義務，遊戲作為廣告主的同時也可以作為釋出廣告的平臺，也就是我們通常所說的IAA廣告變現遊戲，在免費遊戲中插入其他遊戲的廣告，憑流量賺取收益，這種情況下，釋出涉嫌侵權的內容亦不能宣告免責。

五、網路遊戲經營者強行排除使用者權利。

例如，排除使用者對其所創作內容擁有的智慧財產權：使用者在本產品中創作產生的文字、圖片、音影片素材的智慧財產權等全部權利歸公司所有，未經公司許可，使用者不得或授權任何第三方以任何形式直接或者間接使用。

又如，排除使用者隱私權：使用者在本產品中生成的全部使用資訊，平臺有權向其他使用者公開，使用者確認前述使用資訊不屬於個人隱私或不能公開的個人資訊。

點評意見：

（一）法律分析

根據法律規定，提供格式條款一方不能透過格式條款排除對方主要權利。網路遊戲經營者擁有一定的商業自治管理權以實現自身商業利益，但智慧財產權、隱私權等均屬於使用者本應享受的主要權利，排除使用者此類權利顯然屬於經營者隨意擴大商業自治管理權的邊界，應屬無效條款。

（二）法律依據

《民法典》

第四百九十七條有下列情形之一的，該格式條款無效：

（二）提供格式條款一方不合理地免除或者減輕其責任、加重對方責任、限制對方主要權利；

（三）提供格式條款一方排除對方主要權利。

第一千零三十二條自然人享有隱私權。任何組織或者個人不得以刺探、侵擾、洩露、公開等方式侵害他人的隱私權。

隱私是自然人的私人生活安寧和不願為他人知曉的私密空間、私密活動、私密資訊。

《消費者權益保護法》

第二十六條第二款經營者不得以格式條款、通知、宣告、店堂告示等方式，作出排除或者限制消費者權利、減輕或者免除經營者責任、加重消費者責任等對消費者不公平、不合理的規定，不得利用格式條款並藉助技術手段強制交易。

《著作權法》

第十一條著作權屬於作者，本法另有規定的除外。創作作品的自然人是作者。

使用者生產內容的智慧財產權歸屬又是另一項遊戲業的大瓜，小到彈幕網站上的短影片剪輯，大到決定了MOBA市場走向的Dota版權之爭，本質上都可以定義為使用者在使用過程中產生創作品的智慧財產權問題。

對於二創內容的智慧財產權劃定，在2021年底，中國網路視聽節目協會發布的《網路短影片內容稽核標準細則（2021）》中，對基於短影片的剪輯內容進行規定，未經授權的剪下改編內容不得釋出，站在原作版權方，似乎也有一定的道理。

國內，我們有騰訊、網易等大廠授權直播平臺遊戲播放權的案例在先。國外，近年來很多單機遊戲廠商防止主播劇透而加裝直播鎖，甚至在涉及到大量劇情外洩的情況下，主播被告侵權的例子也時有發生。具體的認責莫衷一是，總的來說，視二創的規模和經濟收益而定。

總結：

在中消協本次本次釋出的點評中，其實是完全站在了消費者的一方。消協本身是半官方的全國性社會組織，由國務院批准成立，但不屬於任何部門。這次開炮的目的也是促進大眾和有關部門對於“不公平格式條款”的重視，基於法律層面進行評論。某種意義上，是一種拋磚引玉的行為。

有趣的是，在這些年的315晚會上，對網路遊戲的點名卻已經噤聲許久，最新的訊息還是2020年表揚了一下任天堂Switch《健身環大冒險》。一方面是日益高企的投訴數量，一方面是官媒的冷處理，玩家對這次“霸王條款”的集中關注也就不奇怪了。


來源：遊戲智庫
原文：https://mp.weixin.qq.com/s/1d5wS4TiB4JqpkoUjPXEFQ