廣東省高階人民法院釋出《關於網路遊戲智慧財產權民事糾紛案件若干問題的審判指引》

4月13日，廣東法院網刊登了《關於網路遊戲智慧財產權民事糾紛案件若干問題的審判指引（試行）》。



指引全文：


粵高法發〔2020〕3號

為妥善審理涉及網路遊戲的智慧財產權民事糾紛案件，根據法律、法規和司法解釋有關規定，結合審判實踐，制定本指引。

一、指導原則

第一條 【審判價值導向】審理網路遊戲智慧財產權案件，應加強創新成果保護，規範市場競爭秩序，促進網路遊戲產業健康發展，推動社會主義文化繁榮興盛，維護公序良俗和公共利益。

第二條 【保護創造和運用】審理網路遊戲智慧財產權案件，應保護和促進網路遊戲智慧財產權的創造和運用，依法保護從事網路遊戲開發、運營、服務等活動的主體的合法權益。

從事網路遊戲衍生產業經營活動的，應尊重他人智慧財產權和其他在先權益，誠信經營。衍生產業經營者再創造的智慧財產權，依法予以保護。

遊戲使用者依法取得的智慧財產權等合法權益，應予以保護。

第三條 【公平原則】審理網路遊戲智慧財產權案件，應遵循公平原則，合理確定各方當事人的權利和義務，平衡遊戲創作者、運營者、服務者、衍生產業經營者之間的利益，同時注意保護遊戲使用者利益和社會公共利益。

第四條 【參考行業規範和商業慣例】審理網路遊戲智慧財產權案件，應尊重行業特點和發展規律，參考行業自律規範和商業慣例。

第五條 【釐清法律關係、確定權益型別】審理網路遊戲智慧財產權案件，應根據原告的主張和案件事實釐清民事法律關係。

原告在案件中明確其主張保護的權益型別和具體範圍的，按照其主張，結合遊戲類別、形式、內容、執行方式等進行全面客觀的審查，最終依法確定具體權益性質、基礎、範圍以及保護規則，不得僅因其他當事人無異議即予以確認。

第六條 【保護模式】原告可以主張他人侵害網路遊戲整體內容的相關權益，也可以主張他人侵害網路遊戲特定部分或遊戲元素的相關權益。

對網路遊戲進行整體保護足以制止侵權行為的，可不再單獨對網路遊戲特定部分或遊戲元素作出處理。

二、行為保全

第七條【行為保全與管轄權異議】在當事人申請行為保全的案件中，被申請人提出管轄權異議的，一般不影響行為保全的審查和執行。

第八條 【聽證程式】在裁定採取行為保全措施前，依照相關規定組織聽證的，著重圍繞申請人的請求，對是否符合行為保全的條件、擔保數額、可替代的其他保全方式等方面，聽取雙方當事人意見。

第九條 【全面審查事實基礎和法律依據】在審查行為保全申請人的請求是否具有事實基礎和法律依據時，除了審查請求保護的智慧財產權效力是否穩定外，還應審查被申請人在構成侵權方面是否具有較大可能性。

第十條 【緊急性以及相關損害的審查】在審查是否屬於《最高人民法院關於審查智慧財產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規定》第六條規定的“情況緊急”和第七條第二項規定的“申請人的合法權益受到難以彌補的損害”時，可綜合考慮以下因素：

（1）網路遊戲的型別；

（2）網路遊戲或遊戲直播、短視訊等內容的上線時間；

（3）網路遊戲或遊戲直播、短視訊等內容的傳播速度和傳播範圍，包括日/周/月活躍使用者數量及其發展情況等；

（4）網路遊戲或遊戲直播、短視訊等平臺的營利能力、市場份額及其發展情況；

（5）被訴侵權行為是否仍在持續；

（6）其他緊急情況或導致難以彌補損害的因素。

在審查《最高人民法院關於審查智慧財產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規定》第七條第三項規定的“採取行為保全措施對被申請人造成的損害”時，除考慮上述因素外，還可綜合考慮被訴侵權行為與被申請人的其他經營活動之間的關係等因素。

第十一條 【損害審查的比例原則】審查行為保全申請應遵循比例原則，合理平衡申請人利益和被申請人利益。存在以下情形的，一般不宜裁定採取行為保全措施：

（1）採取行為保全措施對被申請人造成的損害明顯超過其在案件中可能承擔的民事責任的；

（2）採取行為保全措施對被申請人造成的損害明顯超過不採取行為保全措施對申請人造成的損害的；

（3）其他導致利益明顯失衡的情形。

第十二條 【擔保數額的確定】申請人申請行為保全的，應當依法提供擔保。擔保數額可以由雙方當事人協商確定。協商不成的，由法院根據案件具體情況依法確定。

擔保數額應相當於被申請人可能因執行行為保全措施所遭受的損失。在確定擔保數額時，應綜合考慮以下因素：

（1）申請人訴請的賠償數額；

（2）本指引第十條第一款第一項至第四項；

（3）其他可能造成損害的因素。

第十三條 【行為保全措施】採取的行為保全措施，應當與請求保護的權利範圍相適應。

對於主張網路遊戲整體內容侵權的案件，可採取的行為保全措施包括裁定被申請人立即停止提供下載、停止直播、停止運營等；對於主張特定部分或遊戲元素構成侵權的案件，可採取的行為保全措施包括裁定被申請人立即刪除或實質性修改被訴侵權元素等。

採取的行為保全措施，不應影響被申請人為使用者提供退費、查詢等相關服務。

第十四條 【行為保全的執行】被申請人應及時、全面履行行為保全裁定所確定的全部義務。行為保全的執行情況可作為相關訴訟案件判斷被申請人侵權主觀惡意的考慮因素。

第十五條 【可替代的其他保全方式】對於暫不具備行為保全條件或對被申請人不適宜採取行為保全措施的，可依當事人申請對被訴侵權行為的相關收入採取凍結等財產保全措施，而不停止被申請人的經營活動。

三、著作權糾紛

第十六條 【遊戲元素構成作品的審查】審理涉及網路遊戲的著作權糾紛案件，原告對其遊戲組成元素分別主張權利的，應分別審查相關元素是否符合相應作品的構成要件。

原告主張遊戲名稱、背景介紹、技能說明、人物對話等遊戲元素構成文字作品的，應重點審查相關元素的表達是否體現了作者個性化的取捨、選擇、安排、設計，以及能否相對完整地表達一定的資訊。

原告主張遊戲標識、介面、地圖、場景、角色形象等遊戲元素構成美術作品的，應重點審查其是否具有審美意義。

原告主張遊戲背景音樂、插曲、音效、動畫等遊戲元素構成音樂作品或者以類似攝製電影的方法創作的作品的，應依照相應作品的構成要件予以審查。

第十七條 【遊戲畫面構成作品的審查】本指引所稱遊戲畫面，是指網路遊戲執行時呈現在終端裝置的由文字、聲音、影像、動畫等遊戲元素構成的綜合視聽表達。

執行網路遊戲某一時刻所形成的靜態畫面，符合美術作品構成要件的，應予保護。

執行網路遊戲某一時段所形成的連續動態畫面，符合以類似攝製電影的方法創作的作品構成要件的，應予保護。

第十八條 【遊戲連續動態畫面構成作品的審查】判斷遊戲畫面是否符合以類似攝製電影的方法創作的作品構成要件，一般綜合考慮以下因素：

（1）是否具有獨創性；

（2）是否可藉助技術裝置複製；

（3）是否由有伴音或無伴音的連續動態畫面構成；

（4）因人機互動而呈現在遊戲畫面中的視聽表達是否屬於遊戲預設範圍。

判斷遊戲連續動態畫面是否具備獨創性，主要考慮其是否由作者獨立完成，以及是否體現了作者個性化的取捨、選擇、安排和設計。

第十九條 【遊戲直播畫面構成作品的審查】直播電子競技賽事活動所形成的遊戲直播畫面，符合以類似攝製電影的方法創作的作品構成要件的，應予保護。

遊戲主播個人進行的，以自己或他人執行遊戲所形成的遊戲連續動態畫面為基礎，伴隨主播口頭解說及其他文字、聲音、影像、動畫等元素的直播畫面，符合以類似攝製電影的方法創作的作品構成要件的，應予保護。若直播畫面伴隨的主播口頭解說及其他元素僅系對相關遊戲過程的簡單描述、評論，不宜認定該直播畫面獨立於遊戲連續動態畫面構成新的作品。

第二十條 【遊戲使用者對遊戲畫面定性的影響】若遊戲畫面系遊戲程式根據遊戲使用者操作指令、按既定規則呼叫遊戲開發商預先設定的遊戲元素自動生成，該使用者操作行為不屬於創作行為，不影響對遊戲畫面的定性判斷。

若遊戲為遊戲使用者預留創作空間並提供創作工具，遊戲使用者在遊戲預設的視聽表達範圍以外創作了其他表達元素，相關創作成果符合作品構成要件，該遊戲使用者作為相關創作成果的作者享有相應著作權。

第二十一條 【著作權權屬認定】在無相反證據的情況下，在網路遊戲中署名的自然人、法人或其他組織，一般可推定為作者。

網路遊戲計算機軟體著作權登記證照、研發文件、設計底稿、取得權利的合同、符合行業慣例的權利人宣告等可以作為證明著作權權屬的初步證據。

發行許可證等行政機關頒發的證照、平臺關於軟體開發商的標註、遊戲軟體上傳記錄等可以作為認定著作權權屬的參考，但在無其他證據佐證的情況下，不宜單獨作為認定權屬的依據。

第二十二條 【侵權比對物件的確定】進行侵權比對時，應由原告明確請求保護作品的內容、被訴侵權作品的內容以及二者之間的對應關係。同時涉及多個遊戲版本或者涉及文學作品、影視作品與網路遊戲等多個作品的，還應說明上述作品之間的關係。

第二十三條 【遊戲連續動態畫面實質性相似的判斷】對於構成以類似攝製電影的方法創作的作品的遊戲連續動態畫面，判斷被訴侵權作品是否與其構成實質性相似，一般採用綜合判斷的方法，可著重從以下方面進行審查：

（1）遊戲連續動態畫面整體視聽效果；

（2）遊戲故事情節的具體編排；

（3）遊戲角色、技能、裝備等特定體系架構或特殊的畫面細節設計；

（4）相同部分在原告主張權利的作品內容中的比例和重要程度；

（5）產生相同表達效果是否具有合理原因。

第二十四條 【在先作品抗辯】被告能夠舉證證明被訴侵權作品先於原告完成創作，或來源於其他在先作品的，可認定其不侵權抗辯成立。

審查判斷相關遊戲內容是否在先完成創作，可綜合考慮以下因素：

（1）計算機軟體著作權登記證照載明的創作完成時間；

（2）網路遊戲的版本更新記錄；

（3）網路遊戲客戶端安裝檔案的電子簽名時間；

（4）來源於公開資訊網路或媒體報導的相關網路遊戲介紹視訊、圖文等的釋出時間。

第二十五條 【合理使用抗辯】被告主張其被訴行為構成合理使用的，應審查該行為是否符合著作權法第二十二條相關規定的情形。

對於不屬於著作權法明文規定的行為是否屬於合理使用的問題，應在促進技術創新和商業發展確有必要的特殊情形下進行個案判斷。可參考以下因素，綜合判斷該行為是否影響該作品的正常使用以及是否不合理地損害著作權人的合法利益：

（1）使用作品的目的和性質；

（2）被使用作品的性質；

（3）被使用部分的數量和質量；

（4）對作品潛在市場或價值的影響。

四、商標權與不正當競爭糾紛

第二十六條 【類似商品或服務的認定】審理涉及網路遊戲的侵害商標權糾紛案件，判斷是否構成類似商品或服務，可重點考察消費人群、服務方式以及產業上下游關係等因素。

被告以遊戲型別、風格、執行平臺等不同為由，主張被訴遊戲與原告註冊商標核定使用的商品或服務不屬於相同或類似類別的，一般不予支援。

原告註冊商標僅核定使用在《類似商品和服務區分表》第9類或第41類的情形，一般不影響對被訴遊戲與涉案註冊商標核定使用的商品或服務是否屬於相同或類似類別的判斷。

第二十七條 【商標不侵權抗辯】被告能證明以下情況之一的，可認定不構成侵害商標權：

（1）被訴標識屬於通用名稱；

（2）被訴標識系出於描述、說明遊戲內容目的而進行的合理、善意使用；

（3）被訴標識在原告註冊商標申請日前已先於原告使用在被訴遊戲上併產生一定影響；

（4）原告不以使用為目的惡意註冊涉案商標；

（5）其他不構成侵害商標權的情形。

第二十八條 【反不正當競爭法一般條款的適用規則】審理涉及網路遊戲的不正當競爭糾紛案件，原告主張被告行為違反反不正當競爭法第二條規定的，應重點審查被訴行為是否違反自願、平等、公平、誠信原則和商業道德，擾亂網路遊戲市場競爭秩序，使原告的合法權益受到損害。

審查是否違反商業道德，應以網路遊戲及衍生產業的經營者普遍認同和接受的商業倫理為標準，並符合反不正當競爭法第一條規定的立法目的。確定商業道德可參考以下因素：

（1）網路遊戲及衍生產業的行業慣例；

（2）行業協會或自律組織制定的從業規範或自律公約；

（3）網路遊戲及衍生產業的技術規範；

（4）其他有參考價值的行業慣例、從業規範或自律公約。

第二十九條 【遊戲元素作為商業標識的審查】原告主張被訴行為屬於反不正當競爭法第六條規定的不正當競爭行為的，應依照相關構成要件進行審查。

原告主張其網路遊戲的名稱屬於有一定影響的商品名稱的，應重點審查該遊戲名稱是否具有一定知名度，能否起到識別商品來源的作用。

原告主張遊戲圖示、介面構成有一定影響的包裝、裝潢的，除審查相關遊戲圖示、介面是否具有一定知名度外，還應審查其是否作為包裝、裝潢使用，以及能否起到識別商品來源的作用。

遊戲角色、裝備、場景等遊戲元素雖不屬於有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢，但其單獨或者組合使用已具備一定知名度並起到識別商品來源作用的，如被告擅自使用與之相同或近似的標識，足以引人誤認為是原告網路遊戲或者與原告存在特定聯絡的，可認定屬於反不正當競爭法第六條第四項規定的“其他混淆行為”。

原告提交其網路遊戲的運營時間、運營規模、下載數量、獲獎情況或者廣告宣傳等證據，證明相關遊戲元素為一定範圍的相關公眾所知曉並實際起到商業標識作用的，可認定為“有一定影響”。

第三十條 【涉及遊戲直播或錄播的不正當競爭行為】被告未經許可且無正當理由，實施下列網路遊戲直播或錄播行為之一，損害原告合法權益、擾亂正常的競爭秩序、違背公平競爭原則和誠信原則、違反商業道德的，可認定為反不正當競爭法第二條規定的不正當競爭行為：

（1）基於商業盈利目的，組織或提供網路遊戲直播或錄播，不當攫取原告的競爭優勢，影響原告交易機會和市場份額的；

（2）對原告組織的電子競技賽事進行直播或錄播，或者對原告提供的直播節目進行盜取轉播，侵佔原告市場份額，造成原告應得經濟利益損失的；

（3）中斷、中止或以其他不當方式妨礙、破壞原告遊戲直播、錄播經營活動的。

第三十一條 【遊戲主播違約跳槽行為的審查】原告主張被告通過不正當手段引誘遊戲主播違約跳槽，不當搶奪相關市場和利益，違反反不正當競爭法第二條規定的，應審查相關行為是否違背了商業道德，是否具備不正當性與可責性。

遊戲主播以自身知識和技能優勢為其他平臺獲取市場競爭優勢，未違背商業道德，未擾亂市場競爭秩序的，一般不構成不正當競爭行為。主播違反競業禁止協議或相關獨家、排他直播協議的，依照協議約定承擔相應違約責任。

五、民事責任

第三十二條 【侵權責任的認定】在審查認定被告的侵權責任時，應結合被告在涉案遊戲的開發、運營、推廣等環節的具體行為，判斷其是否直接實施侵權行為。

被告未直接實施被訴侵權行為的，應審查被告對被訴侵權行為是否具有主觀過錯，綜合認定被告應否承擔相應侵權責任。

第三十三條 【網路服務提供者的民事責任】被告僅提供被訴侵權資訊的儲存、搜尋或者連結等網路技術服務，未從服務物件侵權行為中直接獲得經濟利益，且接到權利人通知後及時採取刪除、遮蔽、斷開連結等必要措施的，一般不承擔侵權損害賠償責任；網路服務提供者接到權利人通知後未及時採取必要措施的，應就損害的擴大部分承擔連帶賠償責任。

侵權責任法第三十六條第二款規定的網路服務提供者接到通知後應採取的措施包括但不限於刪除、遮蔽、斷開連結。審查認定被告是否採取了必要措施時，應遵循審慎、合理的原則，結合權利的性質、侵權的具體情形、被告提供的網路技術服務的特點綜合判斷。

第三十四條 【網路服務提供者“明知”或“應知”審查】對於網路服務提供者明知或應知被訴侵權資訊侵犯他人權利的，可根據案件情況認定其應否承擔相應侵權責任。

對於前款規定的“明知或應知”情形，可結合當前技術條件，綜合考慮以下因素審查判斷：

（1）侵權事實是否明顯；

（2）被告是否對被訴侵權資訊進行選擇、編輯、修改和推薦；

（3）被告是否從服務物件侵權行為中直接獲得經濟利益；

（4）被告管理資訊的能力以及是否採取了預防侵權的合理措施；

（5）原告是否發出了準確表述侵權行為或足以定位侵權資訊的合格通知；

（6）其他相關因素。

第三十五條 【停止侵權的具體方式】認定被告應承擔的民事責任時，應遵循民事責任與損害後果相適應原則。

被告構成智慧財產權侵權或不正當競爭，原告請求停止運營被訴侵權遊戲，被告抗辯可採取整改等其他停止侵權方式的，可綜合考慮以下因素確定停止侵權的具體方式：

（1）被訴遊戲與原告遊戲在題材、內容、目標人群等方面的可替代程度；

（2）被訴遊戲的整改難度和效果；

（3）其他相關因素。

第三十六條 【先行判決】對案情較為複雜、案件標的額較高、審理週期可能較長的網路遊戲智慧財產權案件，可對侵權事實是否成立先行作出判決。

第三十七條 【證據披露與舉證妨礙】原告有證據證明網路遊戲開發商、運營商、平臺商等被告或支付平臺、第三方服務平臺等案外人持有確定賠償數額的關鍵性證據的，可以請求法院責令證據持有人提交該證據。

證據披露申請人應明確前款規定的主體掌握的相關證據的形式和範圍。法院經審查認為該申請符合相關性、必要性的，可責令前款規定的主體在合理期限內提交相應證據。相關主體不得以涉及商業祕密為由拒絕提交。

被告掌握與案件損害賠償相關的證據，經法院責令提交而無正當理由拒不提交相應證據，構成舉證妨礙的，可根據原告的主張和提交的證據確定賠償數額。

第三十八條 【確定損害賠償數額的參考因素】原告請求保護的權利客體的知名度及影響力、原告遊戲的下載數量、充值流水、玩家人數、市場份額的減少情況、利潤的損失情況、侵權行為持續時間、同型別遊戲的平均利潤率、遊戲軟體的開發成本等，可作為確定原告因被侵權所受到的實際損失的參考因素。

被訴遊戲的下載數量、充值流水、玩家人數、實際退費情況、侵權行為持續時間、同型別遊戲的平均利潤率、被訴侵權元素對被訴遊戲獲取利潤的貢獻程度等，可作為確定被告因侵權所獲得的利益的參考因素。

遊戲開發、運營、直播等領域的相關權利轉讓費用或者授權許可使用費用等，可以作為確定賠償數額的參考因素。

第三十九條 【直播侵權案件賠償的參考因素】未經許可直播遊戲構成侵權的，直播規模及獲利、直播持續時間、被直播遊戲的型別及知名度，以及相同型別、相近知名度的其他在先遊戲直播授權許可費用等，可作為確定賠償數額的參考因素。

確定遊戲直播侵權案件的賠償數額時，應根據遊戲型別、直播行為特點綜合考慮原告涉案權益以外的因素在被告獲利中的貢獻，不宜直接按照全部直播獲利確定賠償數額。

第四十條 【懲罰性賠償】在確定涉及網路遊戲的侵權損害賠償數額時，以補償權利人損失為原則，但對於惡意侵犯他人智慧財產權且情節嚴重的，可以考慮根據實際損失、侵權獲利、權利交易費用計算所得數額的合理倍數等方式確定賠償數額。

附：指引條文說明和解讀
http://www.gdcourts.gov.cn/uploadfile/2020/04/13/20200413115347bv0UA9.doc

來源：廣東法院網
原文：http://www.gdcourts.gov.cn/index.php?v=show&cid=227&id=55231