“有效投標不足三個”繼續評標的可行性分析

整理 

本文分析了“有效投標不足三個”時是否“否決所有投標”的相關爭議，為評標過程中的類似問題提供參考。依據《招標投標法》，評標由評標委員會負責，這就需要評標委員會既遵守法定的評審規則，又充分考慮招標人的利益及風險，綜合各種因素，做出科學的評定和推薦，為招標採購營造健康良性的競爭環境。

在招投標實踐中，經常遇到“評標委員會在否決不合格投標後，使得有效投標不足三個”情況下，不再繼續評標，而是直接否決所有投標重新招標。本文從法規及現實角度論述“有效投標不足三個”時繼續評標的可行性及必要性，以期減少無謂流標，提高招標效率，節約社會成本。

一、認為“有效投標不足三個”招標失敗的緣由

筆者長期從事一線招標管理工作，曾經十分堅定地認為，開標後，只要有效投標被否決到不足3個，整個招標就宣告失敗。細想之下，筆者之所以有此觀點，一是因為《招標投標法》及《招標投標法實施條例》都有相應規定，“投標人少於3個的，招標人應當依照本法重新招標”，“投標人少於3個的，不得開標；招標人應當重新招標”，把“有效投標不足三個”等同於“投標人少於3個”，認為這種情況下應當重新招標；二是因為《評標委員會和評標方法暫行規定》第二十七條規定，“因有效投標不足三個使得投標明顯缺乏競爭的，評標委員會可以否決全部投標”，這想當然地給“有效投標被否決到少於三個，整個招標專案就宣告失敗”找到了法規依據；三是因為《政府採購法》第三十六條規定，“在招標採購中，出現下列情形之一的，應予廢標：（一）符合專業條件的供應商或者對招標檔案作實質響應的供應商不足三家的”，想當然地套用《政府採購法》來約束非政府採購專案，一些評標專家、招標人以及招標代理機構從業人員對“有效投標少於三個招標專案就失敗”的認識，也多是源於上述三個方面的影響。

二、“有效投標不足三個”繼續評標的可行性

“有效投標不足三個”，需要繼續評標的障礙，主要來自兩個方面：一是認識問題；二是怕擔責任。

（一）“有效投標不足三個”不同於“投標人少於3個”

這是兩個完全不同的招投標階段，“投標人少於3個”發生在投標截止時，法律規定不得開標，應當重新招標。“有效投標不足三個”發生在評標中，它的前提是有了響應招標、參加投標競爭的至少三家投標人，並且經過了開標環節，進入到評標過程，“有效投標不足三個”是因否決不合格投標造成的，而不是遞交投標的個數，兩者有著本質區別。另外，兩種情況的認定主體也不同，認定“投標人少於3個”的主體是招標人或其委託的代理機構，認定“有效投標不足三個”的主體是評標委員會。

（二）“有效投標不足三個”不是招標失敗的充分條件

《評標委員會和評標方法暫行規定》第二十七條規定，“因有效投標不足三個使得投標明顯缺乏競爭的，評標委員會可以否決全部投標”，很明顯，這裡“否決全部投標”應同時具備兩個前提，一是有效投標不足三個，二是出現投標明顯缺乏競爭的後果。若只具備前一項，構不成否決全部投標的充分條件，而應該繼續評審。而且在“否決全部投標”前用的措辭是“可以”，從法律術語角度講，這是授權性的規範，表示某種行為法律規定可以為，也同時允許可以不為，要由被授權者根據不同的情況而定，這與法律條文中的“應當、必須”等強制字眼有明顯區別。

（三）“有效投標不足三個”不意味著缺乏競爭性

許多評標委員會認為“有效投標不足三個”就意味著“投標明顯缺乏競爭”，這是一個認識誤區。首先要明白，一是投標人的競爭是在投標截止前形成，而不是在評標過程中，既然能夠開標，投標競爭數量就符合法律規定；二是投標人的競爭，是與它所在的市場競爭，而不是與一兩個特定的投標人競爭，《招標投標法》第二十二條規定，“招標人不得向他人透露已獲取招標檔案的潛在投標人的名稱、數量以及可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況。”正常情況下，某個投標人不可能知道其他投標人資訊，它只能根據市場情況，結合自身實力參加投標競爭，因此，即便只有一個有效投標，它也是帶有競爭性的，只是競爭性的強弱，需要評審後才能決定；三是“有效投標不足三個”是因否決不合格投標造成的，實際前來投標的可能有十多家單位，或因招標條件苛刻、不合理，或因投標中缺簽字、蓋章、有漏項、忘帶資質原件等情況被否決到“有效投標不足三個”，實事求是地說，這樣的競爭是非常激烈的。

另外，《世界銀行採購指南》中也有這樣的規定，“缺乏競爭性不應僅僅以投標人的數量來確定。如果招標廣告的刊登令人滿意，而所報的價格與市場價格相比是合理的，即使只有一份投標書，招標過程也可以被認為有效”。

（四）否決所有投標需要合法合規

如果因“有效投標不足三個”，就輕易否決所有投標，不再評標，是典型的“株連”行為，不符合法律精神。《招標投標法》第四十二條規定，“評標委員會經評審，認為所有投標都不符合招標檔案要求的，可以否決所有投標”。這裡否決所有投標的前提是，所有投標都不符合招標檔案要求，內在邏輯是，只要有符合招標檔案要求的投標，就不應該被否決，而是繼續評標。

前面提到的《評標委員會和評標方法暫行規定》第二十七條中所列評標委員會可以否決全部投標，需要兩個前置條件，“有效投標不足三個”是評標的階段結果，但並不是評標的結束，還需要進一步評審是否“使得投標明顯缺乏競爭”。“有效投標不足三個”並不是“投標明顯缺乏競爭”的必要和充分條件。

（五）“有效投標不足三個”繼續評標的法律參照

先看兩條法律條文，《招標投標法》第六十四條規定，“依法必須進行招標的專案違反本法規定，中標無效的，應當依照本法規定的中標條件從其餘投標人中重新確定中標人或者依照本法重新進行招標。”《招標投標法實施條例》第五十五條規定，“排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力不能履行合同、不按照招標檔案要求提交履約保證金，或者被查實存在影響中標結果的違法行為等情形，不符合中標條件的，招標人可以按照評標委員會提出的中標候選人名單排序依次確定其他中標候選人為中標人，也可以重新招標。”法律規定，投標人達到三個，就具備開標、評標條件，假若只有三個投標人，在出現“中標無效”“中標候選人放棄中標”或“不符合中標條件”等情況時，那麼就只剩不足三個投標人，法律允許從剩餘的兩個或一個投標人中確定中標人。由此可以佐證，在“有效投標不足三個”時，當然能夠繼續評標，進而確定其他投標人是否符合中標條件。

（六）“有效投標不足三個”不再評標的風險認識

某些評委怕擔責任，當“有效投標不足三個”時，通常做法是直接否決所有投標，不再評審，認為重新招標最為穩妥，風險最小。這本身就是一個誤區，前面提到否決所有投標需要合法合規，如果有人質疑，認為專案沒有出現明顯缺乏競爭的情形，不應該否決全部投標，評標委員會就應當為否決全部投標承擔舉證責任。相反，進入招標詳細評審階段，確認剩餘有效投標是否具有競爭性，最後得出有效投標是滿足中標條件還是需要否決所有投標的結論，最符合法律規定，也最為穩妥。另外，開標後重新招標，由於招標競爭資訊不對稱理論遭到破壞，可能導致最後中標價超過首輪所有有效投標報價，甚至出現圍標、串標風險。

三、“有效投標不足三個”繼續評標的必要性

繼續評標，結果無非有二，第一是選出滿足中標條件的中標人，簽訂合同；第二是投標明顯缺乏競爭，否決所有投標，重新招標。

（一）第一種結果避免重新招標

一是節約時間，提高效率。在一個單位內部，從招標失敗到啟動重新招標，再到開標，按招投標合理合法的時間流程算下來，最少也得延誤專案進度一個月時間，嚴重降低了採購效率。

二是節約招投標社會成本。招標活動是有成本的，而且這個成本涉及投標人、招標人及招標代理機構等多個方面。包括檔案編制、差旅、食宿、場地、評標服務費、管理費等等，不管招標結果如何，這些成本費用都要發生。

三是降低不利因素影響。開標後，重新招標，對已參與投標者而言，其投標競爭資訊已經公開，再次投標，將處於十分不利的競爭地位，存在不公平；對招標人而言，潛在投標人的名稱、數量及其競爭資訊已經公開，給串標、圍標提供了機會；對某些市場受眾面較窄的專案而言，重新招標未必會帶來更高收益，可能導致中標價更高；對有時限要求的專案而言，因延誤帶來的損失可能會遠遠大於重新招標帶來的收益。

（二）第二種結果保證程式正義

同樣是否決所有投標，經過評審後否決所有投標與出現“有效投標不足三個”後直接否決所有投標，雖然結果一樣，但意義絕對不同。招投標活動是一種法律規範活動，有著法律上的程式性，即便所有投標應當被否決，也得經過評審後否決，這代表著程式正義。“正義不僅應得到實現，而且要以人們看得見的方式加以實現”，評審就是程式正義中的“看得見”的表現形式。評審後否決所有投標，還可以讓招標人重新審視招標條件，分析是什麼原因導致所有投標都被否決，成為無效投標，為後續重新招標成功夯實基礎。

結語

當“有效投標不足三個”時，直接否決所有投標重新招標，是不符合法律精神的。在其他有效投標人符合中標條件，能夠滿足採購需求的情況下，招標人應儘量確定其為中標人，以節約時間和成本，提高效率；在所有投標人與採購預期差距較大，選擇中標人對招標人明顯不利時，招標人可以選擇重新招標。但無論如何，這種兩種結論都需要透過繼續評審後得出。