1. (2016)最高法民再23號 齊齊哈爾市非凡建築裝飾工程有限責任公司與泰來縣聚洋購物中心有限公司建設工程施工合同糾紛再審案
申請人主張：
在一審庭審過程中，聚洋公司才對施工質量提出異議，且質量鑑定的時間已經超過合同約定的一年質保期。在非凡公司不同意的情況下，一審法院採納了聚洋公司的申請，對案涉工程進行質量鑑定並予以支援，違反了雙方合同約定及法律規定。《工程裝修合同書》第六條明確約定，工程未經驗收合格不得有任何使用行為，否則視為該工程已經驗收合格。《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱建設工程司法解釋）第十三條明文規定，建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支援。故請求：1.撤銷黑龍江省齊齊哈爾市中級人民法院（2013）齊民初字第34號民事判決及黑龍江省高階人民法院（2015）黑民終字第48號民事判決；
答辯人辯稱：
2.聚洋公司並非擅自使用，而是因工期延誤導致無法在預計時間內營業，非凡公司主動找到聚洋公司協商要求立即進戶開業，對此原審中有證人出庭作證，並有工程監理人員證明。3.裝修合同不屬於建設工程施工合同，建設工程司法解釋不適用於本案。即便適用建設工程司法解釋的規定，聚洋公司從未主張非凡公司裝修工程的質量不符合雙方合同約定，而是主張不符合國家的質量標準，給聚洋公司、業戶及前來購物的廣大消費者帶來了重大安全隱患。4.聚洋公司就質量問題提出反訴是在實際使用後未滿一年的時間內，從質量保修責任的角度，非凡公司也應承擔因質量問題給聚洋公司的經濟損失。
本院認為：本案再審
爭議焦點為：聚洋公司欠付非凡公司的工程款數額；非凡公司是否應當承擔案涉工程質量不合格修復費用；聚洋公司是否應支付遲延付款違約金及數額。
二、關於非凡公司是否應當承擔工程質量不合格修復費用的問題。
非凡公司再審主張聚洋公司未經驗收擅自使用案涉工程，依據雙方合同約定及
建設工程司法解釋第十三條的規定，其不應當對工程質量不合格承擔責任，因而不應當承擔修復費用。本院認為，施工單位依法應對施工的建設工程質量負責。《建設工程質量管理條例》第三十二條規定：“施工單位對施工中出現質量問題的建設工程或者竣工驗收不合格的建設工程，應當負責返修”，第四十條第三款規定：“建設工程的保修期，自竣工驗收合格之日起計算”，第四十一條規定：“建設工程在保修範圍和保修期限內發生質量問題的，施工單位應當履行保修義務，並對造成的損失承擔賠償責任”。上述規定表明，施工方對建設工程應承擔的質量責任，包括對工程施工中出現的質量問題及經驗收不合格工程應承擔的質量返修責任，以及對經驗收合格的工程在使用過程中出現的質量問題應承擔的保修責任。前者系基於建設工程施工合同約定及相關法律法規等規定對工程質量應承擔的責任。後者系基於雙方簽訂的保修合同或建設工程施工合同中約定的保修條款及相關法律法規等規定對工程質量應承擔的責任。本案雙方簽訂的《工程裝修合同書》第六條約定，未經驗收擅自使用案涉工程，視為聚洋公司對該工程已經驗收合格。聚洋公司在案涉工程竣工後未經驗收即開業使用，根據上述約定，自其實際使用之日起即應認定工程已經驗收合格，非凡公司不再負有施工中或經驗收不合格的質量返修責任，僅對案涉工程質量在保修期內及保修範圍內負有保修義務，承擔保修責任。聚洋公司於2013年9月24日就工程質量問題提起反訴，未超過《工程裝修合同書》第八條約定的一年質保期。據此，二審判決認定作為發包方的聚洋公司未經驗收擅自使用案涉工程，應承擔工程經合法驗收合格之後的法律後果，非凡公司對工程質量負有保修義務符合雙方合同約定及法律規定。但是，聚洋公司在原審中是以非凡公司承包的部分裝飾裝修工程質量沒有達到國家規定的質量標準，屬於根本違約，應當給付因工程質量不合格而給聚洋公司造成的實際損失為由，反訴請求判令非凡公司承擔因裝飾裝修工程質量不合格所需的返修費用。本院再審庭審中，聚洋公司稱，其提起的反訴是針對施工質量不合格提出的，不是使用過程中的保修責任。因此，本案聚洋公司反訴要求非凡公司承擔的是因其施工工程質量不合格而產生的質量責任，並非訴請非凡公司履行保修義務，承擔保修責任。一審法院基於聚洋公司申請，委託鑑定機構進行鑑定也是針對施工的部分工程質量是否合格及返修需要的費用，並非是針對案涉工程是否出現了屬於保修範圍的質量缺陷及需要的維修費用。據此，二審法院在認定非凡公司對案涉工程質量應承擔的是保修責任的前提下，判決維持了一審判令非凡公司給付聚洋公司工程質量不合格修復費用的判決結果，實際上是判決非凡公司承擔了工程施工中出現的或工程經驗收不合格產生的質量責任，與非凡公司依據合同約定及法律法規規定對案涉工程應承擔的保修責任不一致，適用法律確有錯誤，本院予以糾正。
由於聚洋公司反訴提出質量異議時案涉工程尚在質保期內，雙方對案涉工程的質量爭議在本案一審、二審及再審訴訟期間一直持續。質量及修復費用的鑑定報告顯示，在雙方因質量問題發生糾紛期間，案涉工程已出現了需要維修的質量問題，而且經鑑定亦存在不符合國家規定的合格質量標準的情形。非凡公司作為施工方，對質保期內出現的屬於保修範圍的工程質量缺陷依法應履行保修義務。但在雙方發生糾紛期間，非凡公司並未對工程出現的質量問題是否屬於保修範圍進行核查並進行維修。鑑於雙方當事人在原審中沒有對工程出現的質量問題哪些屬於保修範圍及責任如何承擔進行協商及訴辯主張，原審法院亦未對雙方就案涉工程質量問題各自應承擔的責任進行釋明，也沒有對經鑑定的工程質量問題是否屬於保修範圍進行審理認定，且聚洋公司主張其已在鑑定部門現場勘察並作出鑑定意見後自行委託他人對存在的質量問題進行了維修，據此，對於非凡公司應承擔的保修義務範圍內的工程質量責任，不應因訴訟期間的持續而免除，扣除本案訴訟期間，聚洋公司可在本判決生效後三個月內另行主張權利。
2. (2021)最高法民終1054號 杜班建設有限公司、青海海力舟陽商貿有限公司等建設工程施工合同糾紛民事二審民事判決書
上訴人主張：
(三)經青海專家組論證，案涉工程並不影響安全性和實用性，不需要進行整改，即使需要進行加固和整改，費用也應當由海力舟陽公司承擔。1.本案合同解除的過錯方是海力舟陽公司資金短缺，且合同約定杜班公司不再承擔任何質量責任。2.合同約定杜班公司免除責任不違背法律禁止性規定。3.加固整改是為了竣工驗收，非案涉工程的安全性和必要性問題。4.案涉工程涉及擅自使用和免除施工人責任，且約定免除杜班公司責任並不違背相關法律禁止性的規定，因此杜班公司不再承擔責任。同時，在工程具備安全性和使用性的前提下對基礎和主體部分也不再承擔責任。
本院認為：
(三)關於杜班公司應否對案涉地基基礎工程存在的質量問題承擔整改責任及整改費用數額如何認定問題
杜班公司主張其不應對案涉地基基礎工程存在的質量問題承擔整改責任並承擔整改費用。海力舟陽公司、申懷武主張杜班公司不承擔本案地基基礎和主體結構工程的質量整改責任，與約定及法律規定相悖，海力舟陽公司還主張一審法院認定的整改費用中的人工費計取錯誤。本院認為，杜班公司應當承擔案涉地基基礎工程存在的質量問題並承擔整改責任，一審法院認定整改費中的人工費計算正確。本院逐一分析如下：
1.杜班公司就案涉地基基礎工程存在的質量責任並未免除
杜班公司主張其責任已經免除的依據是《協議書》第五條，但是該《協議書》第五條約定內容為“乙方承攬範圍內的工程已經完工，但尚未竣工驗收，乙方協助該工程的竣工驗收，自相關五方單位簽字蓋章透過驗收後20日內向甲方提交乙方承建完成的全部工程驗收資料，該協議生效後，乙方不再承擔保修責任。如因乙方不提交專案的竣工資料，甲方有權拒付剩餘1000萬元工程款並不承擔逾期付款的違約責任。”依據該條約定，該《協議書》生效後，杜班公司免除的責任為“保修責任”。保修責任是施工單位在建築工程竣工驗收後、保修期內出現的非因使用不當、第三方或者不可抗力造成的質量缺陷，承擔無條件按交付時的原貌和質量標準實施修復的責任，保修責任不同於地基基礎工程和主體結構的質量保證責任，且《協議書》第六條也約定：“本工程質量以《中華人民共和國建築法》《建設工程質量管理條例》相關法律、法規的規定及雙方簽訂的《建設工程施工合同》相關條款為依據”。建築法第六十條規定：“建築物在合理使用壽命內，必須確保地基基礎工程和主體結構的質量”，杜班公司應當對案涉地基基礎工程承擔責任。根據本案查明的事實，案涉工程經鑑定存在混凝土柱箍筋間距不合格、混凝土柱垂直度不合格、混凝土基礎防腐做法不符合設計要求及混凝土柱的構件截面尺寸不合格等地基基礎工程問題，依照建工解釋第十三條“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支援；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。”之規定，杜班公司應當對案涉地基基礎工程存在的質量問題承擔整改責任。杜班公司稱海力舟陽公司已經免除杜班公司責任的理由，依法不能成立。
【實際上免基礎和主體結構的保修責任約定本來就是無效且無參照性的，但此處重點在於點處了返修責任與保修責任並非替代與被替代的關係；免保修不能推定為免返修】
2.鑑定意見程式合法，依據充分，應予採信
杜班公司上訴主張鑑定意見錯誤，加固方案缺乏證據支援。經查，在本案工程未經竣工驗收的前提下，鑑定機構以驗收規範要求和設計要求對案涉工程質量進行評定，符合合同約定，不違反法律規定，杜班公司認為鑑定意見無依據的理由，依據不足，依法不能成立。
關於鑑定單位應否迴避的問題。杜班公司主張青海煤炭設計研究院有限責任公司系案涉工程的設計單位，與海力舟陽公司存在合同關係，與本案有利害關係，應當迴避。經查，青海煤炭設計研究院有限責任公司具備工程設計資質，被列入法院司法鑑定人員名冊，一審法院在選擇鑑定單位時，已經徵得雙方當事人同意，並考慮到青海煤炭設計研究院有限責任公司系案涉工程設計單位，案涉工程目前施工所用杆件和焊接工藝能否滿足設計變更要求，最終還應由原設計單位確認，並且原設計單位對該工程設計時已形成結構計算書，複核更具便利條件，由其出具整改方案亦便於後期的驗收的實際情況，一審法院委託青海煤炭設計研究院有限責任公司出具整改方案，並無不當。杜班公司僅以鑑定單位系案涉工程的設計單位為由認為《結構加固設計》程式需違法、不應被採納的理由，依據不足，依法不能成立。
關於案涉工程應否先進行安全性鑑定的問題。杜班公司認為案涉工程質量問題並不影響安全性和使用性，因此不需要進行整改，在地基基礎工程整改之前應先進行安全性專項鑑定。本院認為，根據建工解釋第十三條的規定，對於地基基礎工程存在的質量問題，承包人應承擔整改責任。案涉工程地基基礎工程經鑑定確認存在不符合驗收規範要求和設計要求，該意見本身就是對工程安全性的評價，因此不論該工程短期內是否滿足使用功能，均應進行整改，否則有違建築法第五十六條、第五十八條規定的建築工程應當質量合格的立法規範目的。據此，一審法院對杜班公司關於對案涉質量問題是否影響工程結構安全以及是否需要加固進行鑑定的申請不予准許，依法有據，並無不當。如前所述，因案涉工程尚未竣工驗收，對工程質量是否合格進行鑑定時，鑑定機構以驗收規範要求和設計要求對其質量進行評判符合法律規定，在此基礎上鑑定機構出具《結構加固設計》，依法有據，一審法院採信該意見，並無不當。杜班公司提交的《安全性意見書》和《專家評審意見》系單方委託其他機構出具，一審法院未予採納，並無不當。杜班公司上訴認為《工程造價書》缺乏安全性鑑定和加固整改的前置程式、工程量計算錯誤等上訴理由，依據不足，不能成立。
(四)關於杜班公司應否承擔鋼架構工程的質量責任問題
海力舟陽公司上訴主張，杜班公司變更鋼結構工程的鋼結構型號及焊接工藝，應當承擔保修責任，一審法院認定海力舟陽公司明知且同意上述事項屬於認定事實錯誤。杜班公司主張該設計變更經過海力舟陽公司同意，案涉工程已被擅自使用，並承諾免除杜班公司保修責任，杜班公司不應再承擔鋼架構工程的質量責任。經查，根據鑑定意見，案涉工程所使用的杆件及焊接工藝為合格，但是與設計不符，不符合安全使用的要求，鑑定機構據此出具加固設計方案並計算出加固費用。本院認為，杜班公司不應承擔鋼架構型號以及工藝變更的責任。理由如下：首先，本案杜班公司使用Ф89、Ф114型號的焊管和採用直接焊接工藝進行施工過程中，已經監理單位確認，監理單位對杜班公司致函要求更改型號的函件的複查意見、相關稽核意見、鋼材檢測報告、焊接完成後的審查驗收、相關質量驗收表均可佐證，海力舟陽公司並未提出異議，並且焊管型號和焊接工藝非隱蔽工程，可尺量和視覺可知，海力舟陽公司接收該工程投入使用並承諾杜班公司對工程質量不再承擔保修責任時，對此亦未提出異議，視為海力舟陽公司認可施工過程中對焊管尺寸和焊接工藝的變更。其次，海力舟陽公司申請對《施工單位工程聯絡單》和《監理工程師通知回覆單》上簽字的形成時間進行鑑定，認為海力舟陽公司原法定代表人張海濤簽字同意的《施工單位工程聯絡單》是後補。但因上述檔案簽字屬實，且案涉工程施工中監理單位並未提出異議，可以與上述工程聯絡單內容形成印證，可以形成高度蓋然性的證明標準，可以證明案涉工程施工中變更設計以及施工方案的事實，故一審法院認定簽名時間是否後補並不影響海力舟陽公司同意設計變更的事實，認定海力舟陽的申請事項與待證事實不具備關聯性，綜合考慮其申請鑑定時間已超出舉證期限等因素，不予准許海力舟陽公司的鑑定申請，並無不當。在案涉施工所用杆件及焊接工藝檢測為合格的情況下，海力舟陽公司以杆件不符合設計要求為由要求杜班公司承擔加固整改責任，與合同約定及事實不符，一審法院不予支援海力舟陽公司該項訴訟請求，並無不當，海力舟陽公司該項上訴請求，依據不足，本院依法不予支援。
(五)關於整改費用應否衝抵工程款，申懷武應否承擔連帶責任以及連帶責任的範圍問題
海力舟陽公司、申懷武上訴主張，案涉工程地基基礎工程及鋼架主體結構存在質量問題，應當用整改費用優先衝抵工程款，申懷武應當在衝減後的欠付款範圍內承擔連帶責任，杜班公司對此不予認可。本院認為，申懷武應對欠付工程款以及利息承擔連帶責任，整改費用是否衝抵工程款可以在執行程式中處理。理由如下：首先，根據本案查明事實，案涉協議並未約定案涉工程存在質量時修復費用可衝抵工程款，在杜班公司及海力舟陽公司均存在違約的情況下，一審法院對未付工程款及杜班公司應當承擔的地基基礎工程存在的質量問題分別判決，並無不當。其次，申懷武在2016年11月20日向杜班公司出具《承諾書》中承諾為《協議書》中海力舟陽公司的付款責任承擔連帶保證責任，該《協議書》中海力舟陽公司的付款責任為剩餘的1000萬元工程款及逾期付款違約金，申懷武應當依據承諾對上述款項承擔連帶保證責任。據此，一審法院判決申懷武按照承諾對海力舟陽公司的全部付款責任承擔連帶保證責任，並無不當，本院依法予以維持。
(六)關於杜班公司應否配合海力舟陽公司竣工驗收並提交其承建完成專案的全部竣工驗收資料的問題
杜班公司主張一審法院對杜班公司應當向海力舟陽公司提交竣工驗收資料並配合驗收認定事實不清。海力舟陽公司、申懷武主張杜班公司應當配合驗收並向海力舟陽公司提交竣工驗收資料。本院認為，《協議書》第五條約定杜班公司承攬範圍內的工程已完工，但尚未竣工驗收，杜班公司協助該工程的竣工驗收，自相關五方單位簽字蓋章透過驗收後20日內向海力舟陽公司提供承建完成專案的全部工程驗收資料。杜班公司認為目前海力舟陽公司尚未給付欠付工程款，不予交付竣工驗收資料並配合驗收。因案涉合同目前雙方已陷入履行僵局，無法達成一致，為一次性解決糾紛，一審法院根據《協議書》中杜班公司應當承擔的義務，結合合同法第六十條、第九十二條的規定，在判決海力舟陽公司支付工程款的同時，判決杜班公司履行交付其承建完成專案的全部工程驗收資料之附隨義務，並無不當。杜班公司認為其不應承擔交付工程資料義務的理由，依法不能成立，不予支援。