網路遊戲獨家代理協議的15個稽核要點 | 網遊風控實務專題 (四)

對於網路遊戲獨家代理專案，希望獲得特定網路遊戲(“授權遊戲”)獨家運營權的主體 (“代理方”)通常需要與控制該授權遊戲獨家運營權的主體(“授權方”)簽署網路遊戲獨家代理協議(“網遊獨代協議”)[注1]，以明確代理方和授權方享有或承擔的與該授權遊戲有關的各項權利、義務和責任。

本文擬從代理方防控網遊獨代協議法律風險的視角出發，梳理出與授權方主體適格性、鑑於條款、定義條款、與授權安排相關的條款、交付驗收條款、運營相關條款、監修條款、財務條款、以及不可抗力條款等相關的15個稽核要點。當然，我們並非指前述條款以外的其他條款(如宣告和保證條款、智慧財產權條款、審計條款、保密條款、違約責任條款、爭議解決條款等)不重要，只因其較為通用，在此不作贅述。

需注意的是，不同的網路遊戲獨家代理專案因其所涉因素的差異(如遊戲自身情況、雙方談判地位以及各自的商業需求等)，其對應的網遊獨代協議需關注的稽核要點亦可能存在一定差別。例如，不同網路遊戲獨家代理專案的代理方通過“與授權安排相關的條款”所期望獲得的權利不一定相同(部分代理方未必想獲得周邊衍生品開發的權利)，進而導致特定的網遊獨代協議可能無需關注本文提及的部分稽核要點。

此外，儘管本文從代理方防控網遊獨代協議法律風險的視角出發成文，但考慮到授權方是網遊獨代協議的簽約相對方，授權方通常亦會或需要關注本文提及的相關稽核要點，只是授權方與代理方在具體稽核要點所涉事項上的利益訴求未必相同或可能對立而已。

(本文僅代表筆者個人觀點，與筆者所在公司無關，亦不構成對任何具體問題的法律意見。需要或尋求法律幫助的，應自行聯絡律師以獲取相關意見。)

一、授權方主體適格性

• 要點1：授權方是否享有充分的權利和授權將相關的權利授予代理方
  

通常，代理方會要求授權方在網遊獨代協議中明確保證其享有充分的權利和授權將相關的權利授予代理方，以及承擔保證不實的違約責任(如存在智慧財產權權屬瑕疵)。但考慮到代理方通常需為網路遊戲獨家代理專案付出較多的人力、物力和財力 (包括在授權遊戲上線運營前即需支付授權金和預付分成)，故建議代理方在要求授權方承擔保證責任的同時，能夠在簽約時對授權方“享有的權利和授權能力”做一定的盡職調查。其中，針對智慧財產權的盡調，可參看智慧財產權盡調：網路遊戲代理專案的必要風控程式 | 網遊風控實務專題 (三)一文。

• 要點2：對授權方的履約能力進行適當審查
  

授權方的履約能力往往體現在諸多方面，除通常的產品開發和版本更新能力、技術支援能力等以外，還包括承擔違約責任的能力等。作為代理方，其未必能夠識別出授權方的各項履約能力是否充分。但針對授權方基於任何原因(如稅務籌劃)提出使用新設主體或“財務狀況較差”的主體簽署網遊獨代協議時，代理方需相對謹慎，以免遭受財務損失。若授權方堅持且代理方亦同意其以新設主體或“財務狀況較差”的主體簽約，則應要求授權方提供擔保或進行保證，以確保簽約主體在不履行或不能全部履行相關義務時，可由授權方承擔連帶責任。

二、鑑於條款

• 要點3：鑑於條款的表述需清晰準確
  

“鑑於條款”並非包括網遊獨代協議在內的協議的必備條款，但考慮到網遊獨代協議相對複雜，建議在網遊獨代協議中通過“鑑於條款”對雙方簽署網遊獨代協議所依賴的事實狀態，以及簽署網遊獨代協議的初衷和期望實現的目的做清晰準確的表述，以助於可能出現的爭議的解決。

三、定義條款

• 要點4：對網遊獨代協議中的常用或關鍵術語進行清晰明確的定義
  

網遊獨代協議中的常用或關鍵術語包括但不限於授權遊戲、授權標的(範圍往往大於授權遊戲)、關聯方、第三方、毛收入、淨收入、渠道費、呆壞賬、商業化運營、周邊衍生品、運營資料等。對常用或關鍵術語進行清晰明確的定義有助於統一雙方的認知，避免雙方因對特定術語的理解不一致而產生爭議。當然，對於部分術語(如毛收入)，通過定義部分以外的條款對其做清晰明確的界定亦是一種可取的方式。

以授權遊戲為例，我們往往會通過開發商和/或發行商的名稱、遊戲名稱、遊戲型別、執行所基於的作業系統(如Android系統/iOS系統)、執行終端(如PC/主機/電視/手機等)、語言版本、遊戲的計算機軟體著作權登記證書編號等明確授權遊戲的界限和範圍。


四、與授權安排相關的條款

與授權安排相關的條款屬於網遊獨代協議的核心條款之一，關係到代理方能否通過網遊獨代協議的相關約定實現其核心的商業利益。

• 要點5：代理方針對授權遊戲所獲得的授權應能滿足代理方預期的商業安排
  

涉及授權的相關事項通常包括授權標的、授予的權利、授權型別、授權區域、授權期限、是否可以轉授權或分許可等，如何進行約定既取決於授權方實際擁有的權利(如部分授權方可能並不擁有維權的權利或開發周邊衍生品的權利)，亦取決於雙方的談判地位、代理方預期的商業安排以及能夠為此所支付的對價等。

(1)授權標的

在網路遊戲獨家代理專案中，授權標的會是一個比授權遊戲範圍更廣的概念，其主要指代理方為行使授權遊戲的獨家運營權而需使用的與授權遊戲、授權方和/或第三方有關的智慧財產權，以及相關資料和資訊。如授權遊戲本身、授權遊戲的相關商標和標識、授權方和/或第三方的相關商標、企業名稱和標識、與授權遊戲相關的資料和資訊等(如美術設計文件、官方網站資料、遊戲的介紹宣傳文件、官方攻略、遊戲伺服器配置資訊)。

代理方需於網遊獨代協議中明確授權標的之範圍。對包含於授權標的中的授權遊戲，亦需要明確，未經代理方同意，授權方不得自行或授權其關聯方或任何第三方運營與授權遊戲“相似”的其他遊戲。何為“相似”，需在網遊獨代協議中對其進行明確的約定。

(2)授予的權利

“授予的權利”往往是一個權利的集合體，針對單個網路遊戲獨家代理專案，除通常均會涉及的獨家運營權外，還可能會涉及包括維權權利、製作和銷售周邊衍生品的權利(如製作和銷售玩具、文具)、開發衍生作品的權利(如開發電影)在內的一項或多項權利。對於獨家運營權，鑑於其非法定權利[注2]，建議代理方在網遊獨代協議中對“獨家運營權”的內涵和外延作出清楚的界定。通常，我們可以從行為(如宣傳、推廣、發行、運營等)和權利(如複製權、改編權、資訊網路傳播權等)兩個維度對其進行界定。

其中，關於維權的權利，代理方需考慮其是否可以自行決定發起維權。若不能，在需要維權時如何啟動維權，授權方的配合義務有哪些。此外，亦需關注維權由哪一方主導(包括外部律所的選擇)，維權成本和所獲收益(包括和解費用或所獲賠償)如何承擔和分配。關於製作和銷售周邊衍生品的權利以及開發衍生作品的權利，通常可在網遊獨代協議中做原則性約定，後續再通過補充協議做更為詳細的約定。

(3)授權型別

代理方針對“授予的權利”中的每一項具體權利所獲授權的型別未必相同。在獲得的運營權為獨家的情況下，針對製作和銷售周邊衍生品的權利或開發衍生作品的權利所獲得的授權可能僅為排他性許可或普通許可。此外，針對獨家運營權，建議在明確代理方享有該權利時，進一步約定除代理方(包括其關聯方)或代理方轉授權或分許可的第三方外(若代理方享有轉授權或分許可的權利)，授權方以及其關聯方或任何其他第三方均不得在授權區域和授權期限內行使代理方所獲獨家運營權範圍內的任何權利。

(4)授權區域

授權區域是指授權方授權代理方行使其所獲授權的地域範圍。就授權區域而言，需考慮若同一款遊戲由不同主體在不同的國家和地區運營，是否需要進行IP地址遮蔽(IP address blocking)。例如，若代理方僅獲得了中國大陸地區的獨家運營權，則可要求授權方促使其他國家和地區的運營商遮蔽來自中國大陸地區IP地址對其他國家和地區版本遊戲的訪問和使用。當然，從授權方的角度，其亦可能要求代理方遮蔽來自其他國家或地區的IP地址對中國大陸地區版本的訪問或使用，或要求代理方不得在非授權區域上架授權遊戲。


(5)授權期限

授權期限是指授權方授權代理方行使其所獲授權的時間期限，可以是網遊獨代協議簽署之日起的若干年，或自網遊獨代協議簽署之日起至授權遊戲商業化運營後的若干年止的期間，或同時約定前述兩個時間期限但以先到者為準等。當然，授權方和代理方還可能會針對“授予的權利”項下的不同權利項，或針對同一權利項在不同的國家或地區設定不同的授權期限。關於授權期限，通常還需關注兩方面的問題：

一是授權期限屆滿後的續期問題。授權期限屆滿後，若代理方有可能繼續運營授權遊戲，建議在網遊獨代協議中明確續期的相關安排，包括代理方是否可自行決定續期與否，續期後的條件以及續期後的期限等，以免後續因無法就續期條件達成一致導致授權遊戲旁落他人，或授權方藉機索要更高的對價。

二是授權期限和商業化運營日掛鉤時授權期限起始日的確定問題。通常，授權遊戲在網遊獨代協議簽署時尚未確定具體的商業化運營日。在此情況下，授權方可能會要求約定一個固定日期，在該固定日期後方開始商業化運營的授權遊戲，即將該固定日期確定為授權期限的起始日，以避免因商業化運營日的不確定而帶來的整個授權期限的不確定，甚至無限期延長。

(6)轉授權和分許可[注3]

對於不實際開展授權遊戲運營的代理方，轉授權或分許可是其開展後續授權所必須獲得的權利，因為其獲得相關授權的目的即是將其“倒手”給第三方。此外，即便是對於獲得授權時擬開展授權遊戲運營的代理方，其亦可能因情勢變更決定不再運營授權遊戲，繼而存有轉授權或分許可第三方開展授權遊戲運營的需求。

對於任何代理方而言，獲得轉授權或分許可的權利意味著其對授權遊戲享有更大的“處置權”，如在因為商業考量放棄運營授權遊戲時可以授權或分許可第三方進行運營；或為觸達更多的使用者，可授權其他安卓渠道進行授權遊戲的分發；抑或將有關授權遊戲宣傳、推廣和運營的事務授權或委託給其他第三方開展(如委託第三方進行周邊衍生品的開發和製作)。

• 要點6：明確“本地化”工作的責任主體
  

對於從海外引入中國大陸地區發行運營的授權遊戲，需要對授權遊戲內容包括但不限於遊戲內的語言進行漢化處理。早期的本地化工作，更多的是指遊戲中語言文字的翻譯。隨著遊戲行業的深入發展，本地化工作除了遊戲語言的翻譯，更多的還涉及到依據發行當地的文化、政策、習俗、宗教等情況對授權遊戲內容進行適當的調整。對需進行“本地化”的內容、“本地化”的工作安排及費用承擔等事項需由雙方進行約定。

• 要點7：是否需針對特定客體獲得優先談判權和最後拒絕權從而為後續的商業安排預留空間
  

在簽署網遊獨代協議時，代理方可能會因各種原因(如代理方僅能支付有限的對價)僅獲得與授權遊戲有關的部分授權。但考慮到授權遊戲可能會因代理方的投入而成為非常有價值的IP，若不在網遊獨代協議中約定代理方針對特定客體(可以是網遊獨代協議中明確約定代理方享有的授權以外的其他任何權利，如授權遊戲在授權區域以外的其他區域的代理權；製作和銷售周邊衍生品的權利；開發衍生作品的權利；代理運營授權遊戲續作的權利等)享有優先談判權(Right of first negotiation)和最後拒絕權 (Right of last refusal)，在代理方後續想獲得與相關客體有關的授權時可能會面臨一些困難和挑戰。

其中，優先談判權主要指授權方在針對特定客體開展外部合作前，需按照網遊獨代協議約定的方式和時間首先與代理方進行溝通，由代理方決定是否獲得相應的授權。最後拒絕權主要指在代理方放棄獲得相應授權時，若授權方擬就該等授權與其他第三方達成合作，則應將擬達成的合作安排按約定的方式和時間知會代理方，由代理方決定是否按照該擬達成的合作安排獲得該等第三方希望獲得的授權。

五、交付驗收條款

• 要點8：交付驗收條款是否有利於代理方把控交付物質量並防控授權方交付不能或不符合要求的風險
  

簽署網遊獨代協議時，授權遊戲的完成度可能千差萬別，部分授權遊戲甚至可能只有創意或Demo。而且，即使對於同一款遊戲，不同代理方希望其達到的標準亦不盡相同。為此，代理方需要結合自身需求對交付驗收安排作出較為清晰的約定，包括交付里程碑 (即特定時間節點應完成特定交付物的交付，如封測版本、付費刪檔測試版本、付費不刪檔測試版本、正式商業化運營版本等)，交付物的交付方式、驗收時限和標準(若標準相對明確，可以作為協議附件，同時建議為代理方保留一定的自由度)、驗收不達標的處理方式以及相應的違約責任等。

此外，從防控財務風險的角度，也建議將包括授權金和預付分成等在內的相關款項與交付里程碑掛鉤，具體見後續“財務條款”部分。

六、運營相關條款

• 要點9：是否對與運營相關的事項作出清晰的約定
  

與運營相關的事項主要涉及行政審批辦理的主體、商業化運營時間的確定(由代理方自行確定還是有其他的限制或要求)、遊戲名稱的確定(代理方是否可自行決定或與授權方商討後享有最終決定權)、虛擬貨幣的定價權、運營資料的歸屬及使用(若約定共有或歸屬於代理方，後續可能涉及資料遷移和交接安排)、遊戲安全保障、遊戲漏洞和錯誤修復(修復的時限要求)、市場推廣費用的投入承諾(對於部分強勢的授權方，可能會要求代理方對投入的市場推廣費用作出承諾，並需要就此製作完善的費用支出計劃和安排)、版本更新(如更新頻率、方式和要求)及技術支援(如是否要求授權方提供7*24小時的技術支援)等。

• 要點10：建議明確遊戲資料的歸屬及相關使用安排
  

網路遊戲在運營過程中會產生大量的使用者資料 (如使用者姓名、身份證號、手機號、電子郵件等) 和運營資料 (如使用者操作行為形成的資料、遊戲內的人物角色資料及各類交易資料等)。通常，代理方會主張對使用者資料和運營資料(“遊戲資料”)單獨享有所有權，但相對強勢的授權方可能會要求遊戲資料歸屬於雙方共有，或在歸屬於代理方的情況下，代理方負有向授權方或其指定的第三方提供或轉移相關遊戲資料的義務 (如授權方需要獲取相關遊戲資料以開展與授權遊戲相關的分析評估工作；或授權方在授權遊戲終止運營或運營過程中需更換運營商繼續運營)。

無論代理方因任何原因向授權方或其指定的第三方提供或轉移相關遊戲資料，均需確保相關的提供或轉移行為符合國家有關個人資訊和資料保護的相關要求，避免不合法的提供或轉移行為給雙方帶來合規風險。


七、監修條款

• 要點11：監修的相關安排是否會對授權遊戲的運營產生不利影響甚至形成障礙
  

從授權方維護授權遊戲IP品質的角度，其希望對授權遊戲的相關物料和素材(如代理方自行或委託第三方創作的遊戲內容、遊戲宣傳推廣素材等)享有監修權的訴求是可以理解的(但亦非必須)。

作為代理方，在接受授權方享有監修權時，需通過一定的條款去限制授權方“不合理”行使其享有的監修權而可能給授權遊戲運營帶來的不利影響。如要求授權方必須在收到提審材料後的一定期限內回覆監修意見(即通過或不予通過)，且明確超時回覆即視為確認提審材料通過監修。若授權方不予通過，則需給出明確的不予通過的理由以及需繼續修改的內容和具體修改要求。此外，還可進一步明確，授權方不得不合理地拒絕予以通過。

八、財務條款

財務條款屬於網遊獨代協議的核心條款之一，其通常主要涉及對價的構成、對價的計算、支付方式、稅費承擔和對價的退還等。

• 要點12：明確對價的構成及對應的計算和支付方式
  

通常而言，與網路遊戲獨家代理專案相關的對價形式包括授權金、預付分成、收入分成、保底分成金(MG)、產品獎金等。

授權金和預付分成一般均為固定金額，可一次性支付。但從代理方防控財務風險的角度，建議分期支付(如對於有交付里程碑的網路遊戲獨家代理專案，可與里程碑掛鉤進行分期支付；或按照簽約完成、特定的測試完成或正式上線運營等劃分付款週期)。

對於收入分成，最為重要的即是明確分成基數、分成比例(或其他類似的可用於計算收入分成的資料。如對於賣拷貝的遊戲，可按照拷貝的銷售數量乘以單份拷貝需支付的固定金額來計算分成金額)以及對應的支付方式。就分成基數而言，可能是毛收入或淨收入(對於淨收入，需要考慮哪些費用需要從毛收入中扣除以確定淨收入，如渠道費、呆壞賬)。分成比例可能固定，也可能針對不同的版本(如iOS和Android)採用不同的分成比例，或針對同一版本採用階梯分成等。

• 要點13：明確相關稅費由哪一方承擔
  

不同的網路遊戲獨家代理專案所涉及的稅費可高可低。對於表現優秀的授權遊戲，涉及的稅費往往會是一個相當可觀的數字。從保護代理方利益的角度，通常會傾向於代理方支付給授權方的任何款項均已含稅，且各方都應按照適用法律負責支付其應支付的稅費。

• 要點14：明確相關對價在觸發何種條件時需退還以及退還的相關安排
  

在完成相關對價支付後，不排除因出現不可抗力、授權方違約、雙方協商一致或其他原因導致網遊獨代協議被提前解除或終止。在此情況下，代理方需考慮是否需要退還全部或部分對價(尤其是已支付的授權金[注4])，以及退還的具體安排。

九、不可抗力條款

• 要點15：不可抗力的約定是否考慮到外部情勢變更可能對合同履行帶來不利影響
  

不可抗力是指不能預見、不能避免並不能克服的客觀情況 (如颱風、洪水、冰雹等自然災害；戰爭、動亂、罷工等社會現象)。考慮到不可抗力的內涵不是很清晰，對於某些特定情形是否屬於不可抗力需由雙方作出明確約定。

就網路遊戲而言，在界定不可抗力時，應考慮在國內上線運營的網路遊戲須通過政府審批這一現實情況，明確因外部情勢變更導致授權遊戲無法獲得版號的情形是否屬於不可抗力。

* 感謝騰訊專家法律顧問張劍平和法律顧問曾蕾對本文的貢獻。

[注1]:

從網路遊戲產業鏈的角度，授權方可能是網路遊戲的開發商或發行商，代理方則可能是網路遊戲的發行商或運營商，當然不排除某些主體會集發行和運營角色於一身。此外，網遊獨代協議屬無名合同，針對網路遊戲獨家代理業務，承載該類業務的協議名稱並非僅限於網遊獨代協議。

[注2]：

“奇蹟MU”訴“奇蹟神話”著作權侵權及不正當競爭糾紛案的一審判決中有如下表述：網路遊戲的獨家運營權並非法定權利，應結合獨家運營過程認定其所包含的權利。在遊戲運營過程中，運營商需將遊戲軟體置於伺服器，供使用者在客戶端登陸游戲進行操作；同時還要對遊戲進行線上、線下的宣傳與推廣，以吸引玩家進入虛擬世界；運營商主要通過出售遊戲時間、提供遊戲道具、投放廣告等增值服務的商業模式而盈利。上述運營過程必然涉及對遊戲軟體和遊戲素材的複製、發行、資訊網路傳播以及遊戲所涉註冊商標的使用。具體參見(2015)浦民三(知)初字第529號民事判決書。

[注3]：

轉授權是指代理方將其從授權方獲得的全部或部分權利授權給其他第三方行使，且被授權方自身不再行使被授予第三方的權利。分許可是指代理方將其從授權方獲得的全部或部分權利許可給其他第三方行使，且代理方亦保留行使相關權利的權利。

[注4]：

在遊戲《天降-近衛英雄傳》的合同糾紛二審判決書中，深圳中院認為：預付分成金作為預付款是一種支付手段，是一方為表明自己履行合同的誠意，而為對方履行合同提供一定資金，在對方履行合同前率先向對方支付部分款項，預付的作用在於幫助對方解決資金上的困難，使之更有條件履行合同；預付款在合同正常履行的情況下，成為價款的一部分，如抵扣完畢，後續仍有分成收益，一方則應繼續直接支付，但在合同沒有得到履行的情況下，應該予以返還，此屬常理常識，不需要特別作出約定；如在合同沒有得到履行情況下，不需返還，則需要特別作出例外的約定。具體參見(2016)粵03民終20182號判決書。


來源：騰訊研究院
原文：https://mp.weixin.qq.com/s/YFcxv9bIHPdHQ-c8MZHpmg