肖颯：區塊鏈應用創業的法律邊界及案例分析 | 清華x-lab公開課

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整理：蔣寶尚

清華x-lab公開課第二期第二講邀請到了中國銀行法學研究會理事肖颯，他為清華師生帶來了題為《區塊鏈應用創業的法律邊界及案例分析》的演講。

嘉賓介紹：肖颯，中國銀行法學研究會理事，中國社會科學院產業金融研究基地特約研究員、中國人民大學亞太法學研究院委員會委員、金融科技與共享金融100人論壇首批成員、人民創投區塊鏈研究院委員會特聘委員、工信部資訊中心《2018年中國區塊鏈產業白皮書》編寫委員會委員，五道口金融學院未央網最佳專欄作者，巴位元、財新、證券時報、新浪財經、風凰財經專欄作家。

以下是演講內容：

今天的分享分為四個部分，分別是：STO，中國法律將怎樣對待、“區塊鏈”新規解讀與未來趨勢、區塊鏈專案落地需要注意細節、區塊鏈專案到底能不能發幣、區塊鏈與ICO的風險。

STO是怎樣被中國法律對待的？中國的法律對於STO的看法會認為它是一種變相ICO。無論其他國家情況如何，創業者要明確中國法律的態度。在其他國家合法的行為，在我國可能不合法。反之亦然。

2017年9月4日，七部委聯合釋出《關於防範代幣發行融資風險的公告》明確指出：ICO本質上是一種未經批准非法公開融資的行為。我國刑法第179條擅自發行股票、公司、企業債券罪，未經國家有關主管部門批准，擅自發行股票或者公司、企業債券，數額巨大、後果嚴重或者其他嚴重情節的，處五年以下有期徒刑或者拘役。其實STO類似於擅自發行股票證券的一種行為，可以理解為，STO類似上市公司企業股票，而這種股票用區塊鏈技術進行確保不可篡改性等。所以在中國，STO不僅是一種違法行為，還可能會構成犯罪。

舉個例子：老黃打算設一個線上賭場，並且把伺服器放在美國，運營在拉斯維加斯，市場在中國。這其實涉嫌，罪名是開設賭場罪。因為它切實損害了中國老百姓的利益。所以，即便運營和伺服器不在中國，中國政府也會行使保護國民利益的權力。所以ICO和STO是類似的，無論在新加坡還是日本，最後融的只要是中國人的錢，中國的法律就會管你。這可以理解為長臂原則，雖遠必誅。

每個國家的法律是不一樣的，我們本來以為日本是給我們更多機會，但真正去日本當地以後發現並非如此，要想拿牌照需要付出特別多人情往來為代價。

上面是刑法179條，當然，這個罪的前提是未經國家有關主管部門批准，這也是諸多金融罪名的一個突出特點，先看是否有國家有關主管部門的批准，然後再看是否符合構成要件。

現在部門分類這麼多，哪個是負責區塊鏈監管的呢？目前從《新規徵求意見稿》看起來是這樣：各地網信辦是管區塊鏈資訊服務的主管機關。但什麼叫資訊服務，雖然給出定義，還是有不同的解釋。有人說，鏈本身自帶資訊，所以，跟“鏈”相關的都屬於被管轄的範圍，這個解釋也說得通。

很多區塊鏈的應用專案，或者垂直於這個領域的一些創業專案，實際上都要去備案。備案是個好事，在P2P行業，得備案者得天下，拿到備案就意味著你有了“金鐘罩”。備案制意味著在領域內要按照備案執行行政管理，未來的管制是備案，而非許可，備案意味著是刑事審查，在20天之內給結果，更好的是在新規裡告訴你不給批准的結果，會告訴你為什麼不給批准。

工信部提供技術標準，現在每年會出相應的白皮書，白皮書裡非常明確要求技術標準，現在也有一些聯盟下設的機構。

央行有自己數字貨幣研究所。前任所長是姚前先生，他是中國數字貨幣的先鋒人物。他們主要研究法幣怎麼數字化的問題，法幣數字化和穩定幣不一樣，它可能會應用在特殊的領域，例如一些扶貧的事情。避免定向扶貧的錢被不良分子盤剝，讓使用流程清晰化。

世界上更多的國家實際上是證監會在監管。為什麼中國特別，是有中國特色嗎？並非如此，而是因為不同法律對“證券”概念的定義不同。我們國家對證券的定義嚴謹，只承認在深滬兩市上市公司發行的股票，狹隘理解股票型別。實際上證券的概念很廣泛，目前《證券法》正在修改，以後的證券不再僅限於狹隘的定義。如果這樣，證監會的功能就會突然上來，把一個東西進行Token化的時候是中國的證監會在監管，這時，證監會給出各種各樣的行政命令、行政法、規章進行約束。

區塊鏈，不是“私”的世界，是一個開放的世界，是公眾場合。所以，在公眾場合講話是要有底線，內容要保證三觀正確。

目前，新規仍是徵求意見稿，但新規正式出臺的可能性非常高。總結一下，技術標準是歸工信部管理；虛擬幣原理及探索，在央行研究所進行研究；各地的網信辦是地方監管機構，做備案等具體執行工作。

另外，區塊鏈也將會成立協會，也就是：行業自律組織，司法界對行業自律組織出臺的規定、公約是非常尊重的。法律上解決不了的問題，可能會參照公約、行業標準解決。建議區塊鏈領域的創業者積極參與協會的建設。

資訊服務的定義，是指基於區塊鏈技術或者系統，通過網際網路網站、應用程式等形式向社會公眾提供資訊服務。這包括公鏈、聯盟鏈，但是私有鏈不一定。本次“區塊鏈資訊服務提供者”被專門點出來，給了明確的概念：向社會公眾提供區塊鏈資訊服務的主體或者節點（請注意，含外國基金會），以及為區塊鏈資訊服務的主體提供技術支援的機構或組織（請注意，即便只輸出區塊鏈技術的團隊，也受本規管理）。

在區塊鏈創業這個領域，和其他領域不同之處是IT人員需要負很大的責任。程式設計師在區塊鏈領域裡起到了較大作用，而在其他行業IT人員就是輔助人員。去甄別一個幣到底是否為空氣幣，通常不是看東家多有錢，多大股權，大股東是誰，而是取決於CTO。具體來說，將會考察CTO是否真的有相應的學術背景，有相應的職業能力和相應專案經驗。

如果此類創業發生違法犯罪，IT人員很可能是主犯。在這個領域，IT人員成為司法機關被關注的物件，如果你是IT人員，千萬不要以身試法。

未來將採取備案制對區塊鏈專案進行管理，之前坊間猜測會不會是許可制？所謂的許可其實就是政府機關給大家一個牌照認可，但是許可制往往會把行業管得太死，可能會堵塞創業人的激情。取用中間的“備案制”實際上是釋放一個訊號，允許你做，但是要守規矩，監管機構希望區塊鏈行業，既有規矩又有活力。大家可以看到新規裡規定了，10天時間填報材料；然後進行公示，公示之後，20天備案稽核。還有年審制度，每年稽核，年審可以直接理解為長效機制，持續監測動態。

如果所從事的行業是區塊鏈與其他行業相結合，那麼，其他行業的行政法規也要遵循。基於區塊鏈從事新聞、出版、教育、醫療保健、藥品和醫療器械等網際網路資訊服務，依照法律、行政法規以及國家規定須經有關主管部門稽核同意的，在履行區塊鏈備案手續前，應該先取得前述主管部門的批准。

不能做違反國家安全或者擾亂社會秩序，或者侵犯他人合法權益的行為。目前很多社群管理相對比較鬆，大家似乎在這個社群什麼都能聊，但要注意，並非什麼東西都可以在社群裡聊。作為社群的管理者，要培養社群，要給社群立規矩，還要不時地去管理社群。建議設定專崗，他的工作內容就是維護網路安全和內容合法稽核。

值得稱讚的地方在於，本次新規將行政處罰作為重要的監管方法。區塊鏈行業有兩個極端，要麼成為標杆，去海外上市；要麼鋃鐺入獄。後者實際上是行政法規沒有在中間發揮應該有的作用。我們做創業，是為了更好，而不是去拿自己的生命和自由去賭。

我們可以往好的方面思考，但也要考慮最差的結果。做區塊鏈行業要心中有數，做好了備案上市，或者去海外做其他的一些資金募集和運作，可能是很成功的狀態。但如果失敗了是否會被判刑，也要心中有數。在中國如果只做技術的事情，而沒有做任何經營的事情的話，很有可能會跟非法經營罪（刑法第225條）分開。要明確，如果有運營團隊請不要放在國內，在境外的話我們國家法律會尊重境外其他主體的司法自制。

區塊鏈行業實際是“沙漏式”的，做的好就特別好，差的則可能會淪落到非法傳銷，在二線城市、三線城市很多。需要明確的是，組織領導傳銷就是犯罪了。所謂的組織領導傳銷罪，存在領導者：組織者就是領導，所有上臺的講師也是領導者。比如，2017年6月份的時候有一波上海大媽炒幣賺了錢，在某大會上介紹經驗，他們在上面講幾句話就可能被認定為組織領導者。沙漏式的結構裡，處於下層的這些人員實際上存在重大法律風險。

區塊鏈發幣，交易所，上交所、深交所做的服務，會成為沙漏的上半部分。下半部分則是不規範融資，門一旦開啟，公開募資便會有風險。

再一次強調，區塊鏈上的社群並非法外之地，實際上是一個“公共場所”，不能編造假的以訛傳訛的訊息。

對於安全評估要特別重視，未來在監管裡會專門提到，預防收集的資料會做其他應用。如果沒有安全保障，服務一旦被黑客攻擊，會造成非常大的損失。

為了能夠儘快獲得備案，一些專案方可能會外包給所謂“能人”協助備案，我們建議專案方一定嚴格稽核自己上交的資料，切勿填報虛假備案資訊。對於服務提供者、服務類別、服務形式、應用領域、伺服器地址等資訊，務必填寫正確。

請注意，“精確”和“正確”是有區分的，專案方的行政人員也許對於技術不夠精通，其填寫的專案具體資訊不夠精確，但是隻要不是“錯誤”即可。

填寫虛假備案資訊的法律後果是：國家和省、自治區、直轄市網際網路資訊辦公室依據職責責令暫停業務，限期整改；拒不整改的，登出備案。

我們發現，在一些非理性維權的事件中，區塊鏈專案的社群成了“溝通新渠道”。特別對於國際化的專案，如果出現內容違法，可能會導致涉眾風險和國際輿論影響，因此，要想做好區塊鏈應用落地專案，請務必對於資訊內容進行一定的規制，設立專人轉崗，甚至AI機器人進行內容篩選和處置。

區塊鏈創業者，說實話比較“自由散漫”，平時接觸下來，人在境內，時差在紐約的並不鮮見。還不喜歡各種條條框框，甚至都不認為應該有個team leader，扁平化“非管理”是其理想模式。對於行政規章和規範性法律檔案的繁冗，可能創業者（含極客）較難適應，我們建議其聘用勤勉的專業團隊負責打理這些複雜的合規事項，防止猝不及防地罰款不斷襲來。

未來區塊鏈的應用上，會專門標註一個備案編號，就像電影會有一個播放許可證，未來其他的備案專案會有一個編號，這個編號是程式碼，如果沒進行編號則要被罰錢。

借鑑金融科技一些監管的手段，會設定一個專門的整改。在以往其他監管裡可能並沒有改的機會，但現在會明確告訴你有改的機會，明確告訴你改的方向，這是非常好的做法。所以這次關於區塊鏈應用新規徵求意見稿裡的做法都是很先進的。現在區塊鏈有一些支付型別的嘗試，實際上是在香港地區進行的，沒有在內地進行，內地對一些支付型別的創新空間還是比較小。

我們國家法律會容忍哪種幣？我們認為會容忍Q幣等，因為它們只是在單獨體系內運作的，沒有對外進行炒作的幣。從2017年10月1日開始，《民法總則》第127條已經明確規定，不反對公民持有虛擬財產。然而，我們法律實質上是反對炒作幣價。

OTC場外市場是否允許交易？偶發是允許的，而且受《合同法》保護，我們國家的《合同法》是全世界最發達的合同法之一。如果有經常性的行為，就會被定性為幣販子。

ICO，叫做首次代幣發行。中國法律上給它定性非常清楚，叫做非法的公開融資行為，所以，ICO在國內是非法的。定義是：融資主體，指的也就是專案方，通過代幣違規的發售、流通向投資人籌集比特幣、以太幣等所謂的虛擬貨幣，本質上是未經批准的非法公開融資行為，涉嫌一些非法犯罪活動。

未來如果中國的證監會對STO和ICO進行監管，將會是建立在一個前提上的，這個前提就是我們對證券的定義寬泛了。中國的《證券法》修改，可能有一些類似於STO的行為會被在某種程度上做一些試點，比如：可以做一個監管沙盒，做一些嘗試。

另外，需要注意，“入罪門檻”是指發行數額在50萬以上，人數是30人。罪名門檻其實不高，一旦有這樣人數的規定，實際意味著中國《刑法》要出來發揮作用了。

最後講講，幣圈可能會觸及的行為邊界。行為邊界之一是非法吸收公眾存款罪，凡是用法幣進行募集的罪名都很常見。中國對於法幣的理解是別國的法幣也是法幣，也會按照《刑法》第176條非法吸收公眾存款罪進行處理，如果個人募集資金達到20萬，企業募集資金達到100萬就構成犯罪。

第二個非法經營罪，非法經營是我們這個行業的“口袋罪”，沒有金融牌照進行支付行為，期貨、保險、證券這樣的行為都構成非法經營罪。

還有組織領導傳銷罪，罪名的核心點在於我們這些人薪金是怎麼分配的，三級結構可能構成傳銷。

還有詐騙罪，詐騙的罪名已經是亙古的罪名，詐幾乎是全世界通用的一個罪名。判斷是否構成詐騙罪特別簡單，就是有沒有非法佔有為目的。

再看洗錢罪，每個人都有反洗錢的義務，比方說中介機構有反洗錢的義務，律師事務所也有反洗錢的義務。收錢的時候看這個錢到底怎麼來的，如果是毒梟，那這錢不能收，收了也得被沒收。

提問：STO是類ICO的非法集資的這麼一個概念，但其實現在STO大家也推的非常熱，公司在推各種培訓，包括有很多律所都在幫做架構，出海，去美國上市，您覺得STO在中國做這個事情最大的風險點在哪裡？

肖颯：我們也看到了大家做這樣的事，也許普通民商律師跟我們想法不一樣，我們的想法是客戶起碼不要犯罪，而不是怎樣讓大家賺更多的錢。我們講邊界，是要知道我們賭輸了以後下場是什麼。STO在中國被認定為變相ICO，就是非法的公開募資行為，如果這麼做在國內就是有這樣的風險，這是顯而易見的。如果非要在海外尋找窪地可以去，不能賣回給中國人，一旦迴流，出口轉內銷了，中國監管機構和司法機關一定要出手的。