本文對這個規定做一些研究分析，主要是三個問題：1、規定管什麼;2、規定怎麼管;3、究竟何為數字作品。
作者：魏武揮 魏永徵
3月10日，新版的《網路出版服務管理規定》將付諸實施，02年版《網際網路出版管理規定》隨即廢止。這份由新聞出版廣電總局(由在2013年根據全國人大決定由新聞出版總署和廣電總局合併而成，本文有時簡稱“總局”，但並非以前只管廣播電影電視的廣電總局)、工信部聯合制定的部門規章，引起海內外很多熱議。
本文作者注意到，有兩個方向成為焦點。其一是關於外(合)資企業不能從事本規定定義的網路出版服務，這給一些外(合)資企業帶來了一些慌亂;其二，大陸這兩年“自媒體”概念盛行，很多個人或微型組織藉助微信公眾賬號進行創業，有論者以為，這個規定對“自媒體”形成了所謂“自媒體地震”，因為獲取出版許可證並不容易。
真的是這樣的麼?本文對這個規定做一些研究分析，主要是三個問題：1、規定管什麼;2、規定怎麼管;3、究竟何為數字作品。
一
中國大陸的法律法規一共分為三個位階。最高位階的“法”(比如刑法)由人大或人大常委會透過釋出;中間位階的“行政法規”由國務院以國務院令形式釋出;最低位階的“部門規章”則由各部委自行制定。本規定由總局和工信部發布，屬於最低位階的部門規章，理論上不得與上位法衝突。
本規定的第一個要點在於它的第二條，通俗點講，這一條規定了本規章可以管什麼：
第二條 在中華人民共和國境內從事網路出版服務，適用本規定。
本規定所稱網路出版服務，是指透過資訊網路向公眾提供網路出版物。
本規定所稱網路出版物，是指透過資訊網路向公眾提供的，具有編輯、製作、加工等出版特徵的數字化作品，範圍主要包括：
(一)文學、藝術、科學等領域內具有知識性、思想性的文字、圖片、地圖、遊戲、動漫、音影片讀物等原創數字化作品;
(二)與已出版的圖書、報紙、期刊、音像製品、電子出版物等內容相一致的數字化作品;
(三)將上述作品透過選擇、編排、彙集等方式形成的網路文獻資料庫等數字化作品;
(四)國家新聞出版廣電總局認定的其他型別的數字化作品。
怎樣理解?
二
整個第二條，其實就是網路出版的定義(雖然很寬泛)。符合這個定義的所有數字化內容，都應該適用本規定。
在前網際網路時代，管理當局、業界、學界乃至普羅大眾，對出版的看法，其實就是“大規模的複製”。一個人手寫一篇文章，不能視為出版。但如果進行有一定規模的影印或者索性刊發大眾媒體傳播，就是出版。
網際網路上的內容，理論上存在無需經過大規模複製就可以得到大規模傳播的效果。比如在中國最大的社交平臺微信上， 每天都有超過十萬次閱讀的公眾賬號的內容，但它本身的傳播，並不需要一個複製的過程。
相應的，中國政府對於出版的管理，核心思路都是管大規模複製行為。報刊雜誌當然在此列，遊戲也屬於新聞出版總署管理，就是因為早期遊戲依靠光碟進行售賣，算是一種需要大規模複製的出版物。而電視廣播行業，傳統意義上和出版並沒有太大關係(電視廣播業與大規模複製的關係較遠)，所以隸屬廣電總局而不是版署管理——但DVD、唱片這種大規模複製品，版署就又可以管了。
一方面，2013年，廣電總局與出版總署根據“大部委”的原則，合二為一，一方面，網際網路興起，管理當局需要對網路出版這種無需大規模複製即可獲得大規模傳播效果進行重新審視。
第二條的第二、三小條的內容其實很容易理解，無非就是物理世界中的實體內容在虛擬世界中的一次對映。關鍵是第一小條。
要點是兩個：1、文學、藝術、科學等領域，2、具有知識性、思想性。
等字其實很寬泛，有覆蓋一切的感覺。比較精準的是這三個領域：文學、藝術和科學。財經算不算本規定可以覆蓋的領域?娛樂算不算本規定可以覆蓋的領域?一個“等”字，怕也是能覆蓋進來的。
如果說娛樂知識性思想性不足，那麼財經領域，無論如何，都是具有知識性、思想性的。
更大的活釦在第四小條：總局認定可以規本法規管的，就屬於管轄範圍。
儘管如此，我們還需要看一下“上位法”，就是“總局”的上級即國務院制定的法規，稱為行政法規，就是2000年的《網際網路資訊服務管理辦法》，那上面規定從事新聞、出版、教育、醫療等資訊服務的，還必須經主管部門稽核同意，在2012年這件《辦法》修訂徵求意見稿中，“稽核同意”改為“許可”。譬如已經取得了新聞登載的許可，是不是還要申領出版許可呢?我個人看法應該不需要了，因為兩者內涵其實很難區分，何必重複呢。
當然，究竟如何實施，就看3月10日以後了。
三
在確定了可管範圍之後，下一個問題是：怎麼管?
答案是：透過牌照。
在中國大陸，開辦網站是需要牌照的。最容易獲得的牌照是“備案”。這也是經常可以在各種網站最底部能看到的：京ICP備***(後面是數字，京代表此網站報備地在北京)。
備案和許可，出現在2000年的《網際網路資訊服務管理辦法》。第四條：國家對經營性網際網路資訊服務實行許可制度;對非經營性網際網路資訊服務實行備案制度。
備案制一般意義上的理解就是你需要報備。在獲取備案的時候，建站者需要填報公司材料等。理論上講，個人透過身份證號也可以獲得備案，但在實際操作過程中，個人獲取備案的可能性遠遠低於公司獲取。
備案不是許可，所以備案理論上而言，對申請者並沒有什麼門檻限制。
比備案高一等級的就是許可。具體表現為網站底部是這樣的字樣：“電信與資訊服務業務經營許可證*******號”(俗稱ICP經營許可證)。許可制和備案制除了對申請人有不同的要求外，還可以簡單說：備案制就是隻要符合硬條件就應該給，許可制並不是只要符合硬條件就必須給的;我可以頒發給你，也可以不頒發給你。。
在中國，所有伺服器位於大陸的網站，都必須獲得至少備案一級的牌照，而一旦涉及經營範疇，就必須獲得ICP經營許可證。實際操作層面上，很多網站其實早就涉及網際網路經營(比如張貼網際網路廣告)，由於規模較小，一般並沒有什麼部門來挑剔你究竟是備案或許可。不過有一點是可以肯定的，規模大到上市級別的，統統擁有ICP經營許可證。
新版本的《網路出版服務管理規定》不提 “備案制”，有它的道理。雖說新版本的《網際網路資訊服務管理辦法》還在修訂過程中，但是另一部“上位法”《出版管理條例》上面明確規定出版實行許可制。所以，如果網際網路服務被確定具有網路出版的性質，就不能再僅僅是備案了。
四
第二章第七條 從事網路出版服務，必須依法經過出版行政主管部門批准，取得《網路出版服務許可證》。
這一條，比起第二條裡“等領域”或者“總局認定的其他型別的數字化作品”這種語焉不詳的表達，很清晰地告訴了所有參與者，需要獲得的是“許可”。
整個第二章，都是在講述許可頒發的條件。這裡麵包括很多媒體在討論的“第十條 中外合資經營、中外合作經營和外資經營的單位不得從事網路出版服務。”
我覺得對於第十條，輿論有點大驚小怪了。
前文所提及的ICP經營許可證，一般只頒發給內資企業或外資非大股東的合資企業，外商獨資企業無法獲得。
但中國有很多在海外上市的網際網路公司，他們是怎麼取得經營許可證這一基礎證照的呢?
答案就是：VIE制度。這是一個很複雜的制度安排，簡單說來，就是內資公司申請牌照，外資公司(一般註冊在某個群島上)申請海外上市。外資公司和內資公司沒有任何股權關係，有的只是一張合同：內資公司把它所有的權益轉讓給外資公司。正因為合同是可變的，所以叫可變利益實體(英文就叫VIE)。
VIE制度首創於2000年新浪上市，到今天為止已經十六年。這是一個相當成熟的商業制度安排，雖然在明面上屬於有點灰色地帶，但網際網路公司的投資人們早已不陌生這種制度安排，所以第十條的規定，完全不值得大驚小怪。
五
值得關注的是這樣的條文：
第九條第二款法定代表人和主要負責人至少1人應當具有中級以上出版專業技術人員職業資格;以及第三款除法定代表人和主要負責人外，有適應網路出版服務範圍需要的8名以上具有國家新聞出版廣電總局認可的出版及相關專業技術職業資格的專職編輯出版人員，其中具有中級以上職業資格的人員不得少於3名。
這給很多網路創業公司帶來了較高的門檻。
以國內著名的問答網站“知乎”或者科普類網站“果殼”為例，這兩個網站很容易被歸於第二條第一款裡所定義的：文學、藝術、科學等領域裡的知識性、思想性原創數字化作品。
按照過去的做法，他們獲得一個備案即可開辦，要求高點，獲得一個經營許可證就完全沒問題。
事實上，在這兩家的網站首頁下方，標註的都是京ICP備，沒有經營許可證的標註。按照要求，獲得許可證的網站必須在首頁標註。有理由相信這兩家網站尚未得到經營許可證。(網際網路資訊服務管理辦法中提到，未在其網站主頁上標明其經營許可證編號或者備案編號的，由省、自治區、直轄市電信管理機構責令改正，處5000元以上5萬元以下的罰款。)
在新版規定下，他們很有可能要被要求獲得網路出版服務許可證。而且，獲得這個許可證的時候，他們需要：
1)主要負責人/法人代表得有出版專業的中級技術職稱(按照大陸的體系，就是主任記者或者編輯職稱)——第四十四條還規定，他們應取得總局統一印製的《崗位培訓合格證書》。
2)員工團隊裡至少有三人也有中級職稱。
3)還要有至少五人獲得一個資格認定，這個認定不一定是職稱，但必須總局認可。
職稱體系，一般常見於國有企業或事業單位，比如大學裡職稱人人皆有，因為職稱和個人收入掛鉤。但在民營企業中，很多人並不具備職稱，因為職稱擁有與否與其個人薪酬毫無關係。
這一新規則，事實上給太多民營網際網路公司帶來了麻煩。像知乎果殼這種網站，規模已經較大，員工隊伍在百人左右，總能去解決一二。更有很多尚在天使輪A輪投資的公司，員工不過十餘人，找幾本職稱證書委實比較困難。本規章還特別說明，必須是“專職人員”——這意味著，創業團隊必須九人起。
不過再說回來，是不是一定要死扣這個職稱條件呢?條文中還有“具有國家新聞出版廣電總局認可”這樣的話語，“職業資格”和“職稱”是不是同義也是可以研究的，這就給行政機關在實施時一定的自由裁量權，究竟怎麼樣可以得到認可，也要看實施的情況了。
六
大陸現在“企業自媒體”的概念比較興盛。這個概念主要描述的是，企業透過開辦媒體來獲得注意力，從而使得其生意運轉效率提高——比如，節省了大量營銷推廣費用。
企業開辦自己的官網也不是什麼稀奇事，早就有之。
現在的問題是，比如說一個飯店開辦自己的網站，算不算“出版服務”?
如果嚴格套第二條第一款規定，飯店的網站也應該具備知識性、思想性(至少有一定的知識性，比如說一道菜的烹飪方法演示)，那麼，後面的許可要求，它該如何完成?
所以實操上會碰到一定的問題。不過第二條第一款說的是“文化、藝術、科學等領域”，餐飲或可不在“等領域”之列。
然而，財經網媒、科技網媒，不在“等領域”之列，怕是難以說過去了。
七
最後一個問題：第二條裡所謂的“數字作品”，具象表現為什麼?網站?APP?微信公眾賬號?微博?
網站肯定屬於被管範疇，本規定中前後出現過九次“網站”字樣。這裡的網站，從過去的操作來看，一般理解為擁有獨立域名而非子域名的網站。
比如說，一個提供部落格服務的網站是需要去獲得一個至少為ICP備案等級的牌照，但從來沒要求過在這個網站上開辦部落格的個人或組織，需要獲得ICP備案。
大陸輿論場上熱烈討論的“自媒體地震”，我看是有點言過其實的。
微信公眾帳號平臺有必要去獲得出版服務許可證，但開辦一個微信公號，應該不需要。
如果開辦微信公號的個人或組織需要獲得出版許可，那麼微博使用者也應該獲得，還有今日頭條的“頭條號”，淘寶的“淘寶頭條”，等等等等。牽涉面實在太大，沒有操作性。
第十條提到：“網路出版服務單位與境內中外合資經營、中外合作經營、外資經營企業或境外組織及個人進行網路出版服務業務的專案合作，應當事前報國家新聞出版廣電總局審批。”
這裡有一個與個人的專案合作。這可能和自媒體有關。
比如說今日頭條的頭條號，有一部分頭條號每個月都獲得平臺的物質資助，但需要做出一月多少篇首發的承諾。這算不算專案合作?
假定被算為專案合作，那麼，這個報總局審批是一事一議呢還是一攬子審批?
沒有定論，還是要看操作性。
但要說自媒體地震，過於誇張。
不過，未來依據此規定對移動網際網路裡的APP進行許可管理，可能性還是很大的。
尤其是安卓陣營裡的APP，因為蘋果本身在中國並不部署伺服器，所有的APP都存放在境外伺服器上，理論上中國法規很難管到(但不是說不可以溝通要求蘋果協助)，但安卓有太多中國本土的應用商店提供儲存、下載APP服務，操作性具備。
八
如果被要求提供出版服務許可證而未能獲得的後果是什麼?
斷開連線。
本規定由總局和工信部發布，工信部在“斷開連線”(俗稱拔網線)具有執行能力。
過去的操作中，未獲得備案制的網站，中國大陸所有的ISP(包括雲服務)都不會接受該網站進駐他們的伺服器上。
未來，有可能類似的事情會出現：需要獲得出版許可但未獲得，不提供接入服務。
只不過，當下中國有近400萬網站，這個存量治理，還得花上好多功夫。
還是那句話，第二條中的“等領域”中的“等”字，看覆蓋多少了。
—— 首發 端傳媒 ——
注：ICP經營許可證是最基礎的一種許可，按照電信業務經營許可證管理辦法中的規定，並沒有限定外商獨資或合資企業，但在實操過程中，外商獨資或作為51%以上的大股東的合資企業一般無法獲取這個許可證。而很多海外上市的網際網路公司所從事的業務，遠遠超出這張許可證。比如新浪從事新聞業務(需要獲得新聞業務的許可)，優酷從事影片業務(需要獲得視聽業務的許可)，他們所需要再獲得的特殊許可，就明文規定只頒發給內資企業。而VIE制度，就在這種時候，起到了相應的作用。
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魏武揮，科技專欄作者，執教於上海交通大學媒體與設計學院，天奇阿米巴基金(skychee.com)投資合夥人