合同審查系列之：買量推廣合同的核心審查要點

在第五十期的《“遊”法可依》當中，楊傑律師團隊將為大家帶來——買量推廣合同的核心審查要點。

【導言】

在“流量為王”的時代，為了能凝聚核心使用者、直擊目標使用者、撩撥潛在使用者，買量“門派”林立，各顯神功。在神功背後，遊戲廠商與資訊服務供應商的友好合作為其發揮原力。正如每一武功皆有其獨門祕籍，而在法律層面，遊戲廠商與資訊服務供應商的友好合作的專屬祕籍則是那一紙紙合同。故此，本文擬從遊戲廠商的角度出發，對買量推廣合同進行分析，梳理合同稽核要點，以探討相關的法律風險，為良好的買量合作保駕護航。

一、明確買量合作的模式

在稽核買量推廣合同之前，我們首先需瞭解現時主流的買量合作模式，以明確買量合作中的合作物件，從而知悉箇中法律關係：

(一)“代理模式”



“代理模式”為常見的買量推廣合作方式，其商業內涵是媒體平臺與代理商接洽，給予一定的返點或折扣優惠，代理商再與廣告主合作，賺取返點或折扣差從而獲得利潤。其中代理商可能為廣告主提供代理運營廣告服務，亦有可能協助廣告主開設媒體平臺賬戶讓廣告主自己投放等。但無論服務形式如何，在“代理模式”中，遊戲廠商通常與代理商簽訂合同，並就買量推廣服務與代理商結算；代理商與媒體平臺再另外簽訂合同，約定雙方之間的結算及返點優惠等合作事項。

要點一：注意投放媒體平臺的規則

在法律層面，基於合同的相對性，對作為廣告主的遊戲廠商而言，其無法要求媒體平臺履行相關的義務，反之亦然。而作為與遊戲廠商的合作主體、又作為媒體平臺的合作主體的代理商，無法避免要承擔此雙重身份所帶來的義務。因此代理商往往在與遊戲廠商的合同中，約定遊戲廠商需自行遵守媒體平臺的投放規則，從而將相關風險轉移到遊戲廠商身上。作為投放主體的遊戲廠商，在與代理商簽訂合同的同時，亦需注意相關的投放媒體平臺的規則，以避免相應的違約風險。

要點二：確認媒體平臺賬號的歸屬

與此同時，在實際的合作中，代理商會為遊戲廠商開設專屬的賬號進行買量推廣，在一些媒體平臺的規則中，媒體會將賬號的一切操作視為賬號主體的行為。在部分買量推廣合作中，代理商會掌握這些賬號的控制權。故在合同稽核的過程中，注意對方代理商是否有未經遊戲廠商同意而擅自以遊戲廠商的名義開設或使用媒體賬戶的可能，並擬定相應的條款作以約束。

要點三：審查合同相對方的履約能力

除此之外，囿於代理商並非實質提供買量推廣服務的主體，因此對代理商主體的履約能力審查尤其重要，以避免代理商收錢卻不能提供相應服務的情形。故建議在稽核遊戲廠商與代理商之間的合同之前，需對代理商的履約能力作合理的審查，以明確其是否與相應的媒體平臺有一定的合作關係。

(二)“直客模式”：



“直客模式”是指繞過中間代理,直接在媒體平臺與遊戲廠商之間形成資訊推廣服務合作的模式。在法律層面，媒體平臺與遊戲廠商之間直接達成資訊服務合同，形成直接的合同關係，相互約束對方的權利與義務。在主體審查方面與“代理模式”有所區別的是，由於合作中少了一層“中間商”，因此遊戲廠商需要特別留意的是該媒體平臺是否有充足的履約能力，儘量在合作開始前對其背景作以調查。

二、服務執行條款

要點一：明確計費模式

首先，我們要明確買量推廣合作中的各式計費模式：


要點二：預防買量合作中因對方虛假刷量而導致己方利益受損

結合上述買量計費模式進行分析，在CPA/CPC/CPM計費模式的單價已經雙方提前認可的情況下，如何確認實際執行後所產生的相應資料，成為實際合作中的一大難題。在實踐中，也不少出現合作方虛假刷量的情形，對此我們亦曾在前期文章《遊戲買量的套路與陷阱！》，對虛假刷量的情形作以分析。因此，統計資料究竟以哪方後臺為準，乃屬於關鍵性條款，會實質影響雙方之間的買量服務費用結算。

無論買量合作模式為“直客模式”，抑或“代理模式”，統計資料的最優方案不過是以“我方”後臺為準。但囿於商業合作的實際情況，遊戲廠商往往無可避免地退而求其次選擇以媒體後臺統計為準；或者在“代理模式”中，基於商業利益，無可奈何地需要接受以代理方的資料為準。對以上情形，遊戲廠商都需要提高注意度。因為不管是媒體平臺還是代理商，都有可能出現假量的情形。因此建議遊戲廠商在合同中保留己方提出異議的權利，並通過約定“誤差率”來平衡資料偏差所帶來的損失，再輔以“不予支付‘假量’所對應的服務費用”的救濟方式，以保障己方權益。

要點三：對服務錯漏情況約定補償方案及違約責任

而在CPT計費模式的買量合作中，能否在指定的時間或位置釋出廣告則尤其重要。因此必須對其投放時間及位置等作以專門約定，並且應擬定相應違約責任條款：例如對於錯播、漏播的情形，釋出方應按“漏一補X”“錯一罰X”的規則進行補償；如果是“代理模式”的買量合作，建議約定代理商應積極幫助廣告主與媒體方協商補償方案、或廣告主有權雙倍扣除錯漏播時長所對應的廣告費用等。

要點四：在CPS計費模式的買量合作中明確“銷售收入”的定義

而關於CPS計費模式的買量合作，因涉及對“銷售收入”進行分成，故應明確“銷售收入”的定義，將其限於使用者的實際充值金額，排除活動補償、獎勵或者壞賬。若渠道成本由雙方共同承擔，應當將“分成依據”界定為“銷售收入-渠道成本”，或定義為“可分配收入”，並以此按一定比例進行分配。

三、合同組成條款：明確合同的組成部分，並注意各組成部分的生效要件

買量推廣服務的數量龐大，每產生一次服務合作就結算一次也不太現實。故遊戲廠商通常先與代理商或媒體平臺先簽訂框架合作合同，再用“執行單”或郵件或平臺操作指令等以確定每次買量服務的具體形式。而這些“執行單”或郵件或平臺操作指令等，會被認定為買量推廣服務的執行依據。到結算程式，雙方會根據前述執行依據，形成結算單進行結算。故在審理合同時需明確合同的組成部分，並注意各組成部分的生效要件，以避免出現不符合合同主體的意思表達的情形。例如，以“執行單”作為買量推廣服務的執行依據的，需約定“執行單”以雙方蓋章生效；以郵件作為執行依據的，則需要指定聯絡人；以平臺操作指令為準的，則需要明確賬號使用的主體為合同主體，以避免出現第三方主體冒充遊戲廠商提出執行要求，損害遊戲廠商合法權益的情形。

四、結算條款

到了結算流程，基於服務形式多樣化及次數眾多的原因，買量推廣服務的結算方式亦會隨之調整，主要的結算方式有“消耗結算”和“充值結算”：

(一)“消耗結算”：注意結算異議權利的保留

“消耗結算”是指代理商或媒體平臺按照前述執行依據，計算已執行的買量推廣服務所實際產生的總服務費。因為需要按照實際執行情形計算服務費用，故通常為結算後才付款。作為付款方的遊戲廠商，其款項支付義務為後履行義務，故風險可控。但遊戲廠商需要注意結算異議權利的保留，在結算時若發現結算資料異議的，亦可以享有不予支付的權利，從而保障自身權益，避免違約風險。

(二)“充值結算”：

“充值結算”與上述的“消耗結算”有所不同，是指在執行買量推廣服務之前，遊戲廠商向代理商或媒體平臺提出充值需求，到實質執行買量推廣服務時，相應的服務費用則在已充值金額中扣減。對此，有以下幾個注意要求：

要點一：明確充值款項的支付方式

對於充值的款項的支付時間，基於各方的利益，再結合交易關係中的實力衡量，在買量推廣合作中，代理商或媒體平臺會要求遊戲廠商：（1）預付款：遊戲廠商在提出充值需求之時支付充值款；或（2）墊付款：代理商或者媒體平臺先按照遊戲廠商的充值需求墊付充值款項，遊戲廠商再按照結算週期支付充值款，而無需在提出充值需求之時即時支付。

要點二：預防預付款的交易風險

前述兩種支付時間的約定各有利弊，在我們舉辦的“‘2019年網路遊戲法律沙龍系列課程’——‘買量’模式下的法律風險防範及重大合同風險梳理”中，亦曾對預付款問題進行探討。因為充值行為發生在實質執行買量推廣服務之前，為了控制風險，墊付款方式顯然更符合遊戲廠商的利益。但倘若囿於商業利益，遊戲廠商只能接受預付款方式的，為了有效規避風險，建議在簽訂合同之前對合同相對方作資信調查以瞭解其履約能力，並在合同的爭議解決條款中約定相關的爭議或糾紛由己方或原告所在地的人民法院管轄，以把握自身維權的主動權。除此之外，在業務開展的過程中，亦需留意每次充值金額，並注意及時消耗，以避免壞賬的產生。

要點三：約定詳盡充值流程，以保障充值金額能真實到賬

在充值模式中，執行買量推廣服務的前提是充值金額已到賬。因此，無論是預付款還是墊付款，遊戲廠商都需要確保充值金額到賬，以保證買量推廣服務能順利執行。就如前文所述，在實際的合作中，遊戲廠商會通過相應賬號進行買量推廣，但部分賬號會受代理商或者媒體平臺控制，所以明確合作賬號是否為遊戲廠商所專屬、其賬號的充值款是否僅供其消耗則十分重要。而在合同中約定清楚詳盡的充值流程，從充值需求的提出與確認、充值款項到賬時間、充值款項未及時到賬的後果等方面，確認清晰可行的條款，則為保障充值金額能真實到賬的最優方法。

要點四：明確充值的優惠以及“框架任務金額”

從利於友好合作的角度出發，代理商或媒體平臺會以充值返點或折扣優惠的形式，激勵遊戲廠商加大買量推廣服務的成本投入。而為了能保證遊戲廠商切實享受前述返點或折扣優惠，最好的方式莫過於將代理商或媒體平臺的優惠承諾，白紙黑字地約定在合同中。但利益的博弈往往是雙向的，代理商或媒體平臺在作出優惠承諾的同時，亦有可能要求遊戲廠商保證投入買量推廣服務的成本規模。而這保證的成本規模通常在合同中體現為“框架任務金額”，並約定僅限於合同主體的賬號的充值款項才有滿足“框架任務金額”的資格並享受相應的充值折扣和返點等優惠。“框架任務金額”的約定為買量服務交易中商業合作的產物，在買量推廣服務合同中，遊戲廠商需明確是否有相應的條款，並注意遵守以避免違約。

要點五：預防“拼框”風險

但是真實的商業活動會根據事實而不斷作出調整，並非盡如當初合同約定的內容所一成不變。雖然“框架任務金額”越大，所享受的充值優惠越大。但由於各種客觀因素，會存在遊戲廠商無法完成合同約定的框架任務金額的情形。基於代理商和遊戲廠商的利益，大家都想爭取最大的優惠，以有限的金錢獲取更多的服務。因此，“拼框”行為則應運而生。因為只有合同主體的賬號才能享受充值優惠的資格，所以“拼框”則表現為合同外的第三方主體使用合同主體的媒體賬號進行買量推廣服務，其投入的成本算入“框架任務金額”中。但如前文所述，在一些媒體平臺的規則中，媒體會將賬號的一切操作視為賬號主體的行為。而在賬號主體不知情的情況下，如何規避第三方主體使用該賬號進行違法違規操作、從而導致賬號主體承擔法律風險的情形，則成為“拼框”行為中的核心風險要點。故在合同稽核的過程中，需提前明確遊戲廠商是否有足夠的實力執行“框架任務金額”之餘，還要了解是否會有“拼框”的可能。若媒體平臺或者代理商知悉“拼框”行為存在的，建議合同主體之間約定相關的免責條款。

要點六：如何處置已支付但未消耗的充值款項

不同於“消耗結算”模式，在“充值結算”模式中，無論是“預付款”還是“墊付款”，充值行為皆發生在執行買量推廣服務之前，故在合作終止時可能會出現已支付的充值款大於實際已執行的服務費用的情形。因涉及遊戲廠商的直接經濟利益，所以，應如何處置此部分已支付但未消耗的款項，亦為買量推廣服務合同中的核心條款內容。故在合同稽核時，若發現合同約定此部分款項不作退回的，遊戲廠商應提高注意，建議遊戲廠商在合同中保留請求退還或用作其他服務繼續消耗的權利。

五、權利與義務條款

買量推廣服務合同屬於雙務合同，合同雙方需要各自享有並承擔相應的權利義務。因此，在合同稽核的過程中，在爭取自身權利的同時，亦要關注合同約定的己方義務。

要點一：要求提供服務方保證服務合法、合規、合約。

因為服務的合規性會直接影響到最終買量的有效性，因此服務的合規性乃為買量合同的根本目的能否實現的重要基礎。故作為接受買量服務的一方，完全有權利要求提供買量服務的代理商或媒體平臺配置並提供符合要求的、合法合規的推廣資源。而在合同中，則可以通過代理商、媒體平臺對經營資質、代理資格、服務合規等內容的保證條款，從而達到約束代理商或媒體平臺的目的。

要點二：注意對宣傳產品及宣傳素材的合規性要求

除了服務的合規性外，宣傳產品及宣傳素材的合規性亦是影響買量服務的有效性的要件之一。所以作為提供宣傳素材的一方，遊戲廠商往往會被要求確保其提供的遊戲產品及宣傳素材在資質及內容上均合法合規、不存在違反法律規定或侵犯第三人合法權益等情形。故在審理合同時，需關注相應的產品或素材的合規性要求標準，並在業務開展的過程中，注意對自身的產品或素材作自審，謹防違約。

要點三：明確提供服務方對產品或素材的審查權利

與此同時，代理商或媒體平臺會在合同中附加自身的審查權利，即其有權審查遊戲廠商的產品或素材，若認定該產品或素材不符合要求的，有權不予釋出。就此條款，遊戲廠商需提高關注，因為此條款會影響到買量合作中的實質業務開展。首先要明確“不符合要求”的標準，是以法律法規為準還是以對方自身認定為準，建議提前約定具體明晰的標準。其次就對方“不予釋出”的行為需要加以明確，因為“不予釋出”乃屬於不履行合同義務的行為，對其行為，義務主體是否會提前履行通知義務，抑或不通知遊戲廠商就直接下架，都會實質影響到遊戲廠商的投放效果。

要點四：明確用作買量服務的產品或素材的智慧財產權歸屬

基於買量推廣服務的特性，遊戲廠商需要向代理商或者媒體平臺提供產品或素材，以用作推廣，其中則涉及到智慧財產權的相關權利。建議合同雙方對此作以明確約定，說明遊戲廠商提供的一切宣傳資料及其中所包含的創意、設計、圖形、圖片、文字等素材以及因合同產生的作品的智慧財產權和其他權益全部歸其所有；並要求提供買量服務方保證僅為合同約定的目的正確、合理地使用遊戲廠商提供的企業名稱、企業標識、業務標識、商標等，不得擅自改動、歪曲其整體形象和組成部分，不得為合同之外的任何目的、以任何形式自行使用或擅自許可任何第三方使用。

六、違約責任條款

雖然合同中有權利與義務的條款，但倘若對侵害對方權利或不履行合同義務的後果不作以約定的，該合同的約束效果會大打折扣。因此，結合前述的權利與義務條款，我們需特別相關的違約後果，以衡量買量推廣合作中違約成本，例如：（1）逾期付款的違約金責任中約定的違約金計算標準；（2）違反保證義務以及投放行為違規的違約責任是否包括違約金與損失賠償；（3）己方與對方的單方解除權的適用範圍等等。

七、爭議解決條款

在現實的商業合作中，難以避免爭議及糾紛的發生。因此，爭議解決條款的關鍵性亦不容忽視。在合同稽核的過程中，建議可依據實際的合作形式，綜合結算模式以及責任分配等約定，以決定爭議解決方式，並儘可能掌握維權的主動權，以達到控制維權成本、維護自身合法權益的目的。

參考文獻：

[1]楊傑.網路遊戲公司合規指南[M].北京：法律出版社，2019

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作者：王琪珺、黃嘉琦  
來源：手遊那點事
原地址：https://mp.weixin.qq.com/s/hsPvr9xcOCOdhDCQhuN8HQ