北京網路行業協會組織討論VPN相關問題

 北京網路行業協會上月底在其微信公眾號（北京網路行業協會）發表的一篇文章引起了關注：北京網路行業協會和中國政法大學網路法學研究院聯合組織召開了“VPN 相關違法行為刑法定性問題研究”閉門研討會。

主要研究探討了VPN 技術合法與違法的界線；VPN 相關犯罪行為涉嫌罪名的定性分析；案件偵辦中電子資料證據蒐集、提取、鑑定、質證和認證要點等議題。

最近幾年有多起銷售 VPN 翻牆軟體並提供後續服務的行為被以刑法第 285 條第3款定罪，該條款規定，提供專門用於侵入、非法控制計算機資訊系統的程式、工具罪是指提供專門用於侵入、非法控制計算機資訊系統的程式、工具，或者明知他人實施侵入、非法控制計算機資訊系統的違法犯罪行為而為其提供程式、工具，情節嚴重的，依照前款的規定處罰。

與會專家一致認為，VPN 以 285 第 3 款定性並不準確。一方面，VPN 從技術上是一種通用技術，並不屬於專門用於侵入計算機資訊系統、非法控制計算機資訊系統的工具，該技術本身也不具有侵入或非法控制計算機資訊系統的功能，因而製售VPN翻牆軟體的行為不能滿足該罪狀要求的“專門”、“侵入”、“非法控制”計算機資訊系統的前提條件。

另一方面，使用VPN翻牆軟體以後，能夠獲取的相關資訊未必是需要進行保護的法益，因此也不能認定VPN翻牆軟體為非法獲取計算機資訊系統資料的違法軟體。

故以《刑法》285 條第三款“提供侵入、非法控制計算機資訊系統程式、工具罪”定罪處罰並不合適。

為了更清晰的反應此次閉門會議的主旨，我們轉發此文。

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北京網路行業協會微信公眾號發文：

《製售VPN屬於提供侵入、非法控制資訊系統、工具罪VS拒不履行資訊網路安全義務罪？》

隨著網際網路技術的發展，網路黑灰產業鏈迅速滋生，VPN相關違法行為在國內也有高發、頻發的趨勢。實踐中，我們發現大量製作、銷售VPN翻牆軟體的行為被司法機關認定為提供侵入、非法控制計算機資訊系統程式、工具罪、非法經營罪、拒不履行資訊網路管理義務罪等三個罪名定罪處罰。

為何各地會出現相同行為不同罪名的司法判決？

為了釐清相關行為定性和刑事打擊的法律適用，為司法實踐提供參考，2019年11月15日，北京網路行業協會和中國政法大學網路法學研究院聯合組織召開了“VPN相關違法行為刑法定性問題研究”閉門研討會，主要研究探討了VPN技術合法與違法的界線；VPN相關犯罪行為涉嫌罪名的定性分析；案件偵辦中電子資料證據蒐集、提取、鑑定、質證和認證要點等議題。

與會專家彙集了網際網路和網路犯罪方面國內一線經驗豐富的偵查人員、公訴人和法官，國內權威電子資料鑑定機構的鑑定人，高校及相關研究機構中計算機網路方面的技術專家、法學教授等。會議討論主要內容和意見如下：

第一，VPN的技術中立性問題。VPN技術屬於一種計算機網路通用技術，具有加密、高速等功能特點。我們常用的防火牆、路由器都具有VPN的功能。VPN能夠讓移動員工、遠端員工、商務合作伙伴和其他人利用本地可用的高速寬頻網連線（如DSL、有線電視或者WiFi網路）連線到企業網路。這項技術目前被許多企業、高校以及廣大網際網路使用者廣泛應用。因此，該技術本身並不存在直接違法的問題。

第二，關於利用VPN技術從事違法犯罪活動的問題。VPN技術目前除了合法應用以外，目前也成為了網路黑灰產業鏈中被濫用的一項技術，或被別有用心的犯罪分子用來訪問境外違法網址，收集如暴恐資訊、色情資訊、攻擊社會主義制度的資訊等並倒灌境內；或被犯罪分子用來反偵查，實施相關網路犯罪行為，如網路詐騙、網路賭博、網路販毒、網路攻擊等。對於利用VPN從事的違法犯罪活動，應當以相關行為涉嫌的具體罪名進行打擊。

第三，關於侵入、非法控制計算機資訊系統程式、工具罪的問題。根據公開查詢到的裁決文書顯示，對於單純製作、銷售VPN翻牆軟體並提供後續服務的行為以提供侵入、非法控制計算機資訊系統程式、工具罪定罪量刑是否合適的問題。刑法第285條第3款規定，提供專門用於侵入、非法控制計算機資訊系統的程式、工具罪是指提供專門用於侵入、非法控制計算機資訊系統的程式、工具，或者明知他人實施侵入、非法控制計算機資訊系統的違法犯罪行為而為其提供程式、工具，情節嚴重的，依照前款的規定處罰。與會專家一致認為，VPN以285第3款定性並不準確。一方面，VPN從技術上是一種通用技術，並不屬於專門用於侵入計算機資訊系統、非法控制計算機資訊系統的工具，該技術本身也不具有侵入或非法控制計算機資訊系統的功能，因而製售VPN翻牆軟體的行為不能滿足該罪狀要求的“專門”、“侵入”、“非法控制”計算機資訊系統的前提條件。另一方面，使用VPN翻牆軟體以後，能夠獲取的相關資訊未必是需要進行保護的法益，因此也不能認定VPN翻牆軟體為非法獲取計算機資訊系統資料的違法軟體。故以《刑法》285條第三款“提供侵入、非法控制計算機資訊系統程式、工具罪”定罪處罰並不合適。

第四，關於非法經營問題。有專家認為，根據《電信業務分類目錄（2015年版）》，國際專線的建設、出租、出售屬於國際通訊設施服務業務，為國際閉合使用者群提供的資料傳送服務屬於網際網路國際資料傳送業務或國際資料通訊業務。目前，只有中國電信、中國移動、中國聯通3家基礎電信企業具備上述業務經營資質。跨國企業因協同辦公、資料互動等自用需求，可以採用從境內發起直接租用3家基礎電信企業的國際專線（包括虛擬專網），與企業辦公自用網路和裝置連線；從境外直接發起或委託境外運營商向3家基礎電信企業租用國際專線（包括虛擬專網），與企業辦公自用網路和裝置連線。運營以上相關業務，需要取得運營資質。對於違反相關規定無資質運營業務、超範圍運營業務的行為，達到刑事追責標準的，可考慮以非法經營罪定罪處罰。

第五，單純製售VPN行為的刑法定性問題。當前多發的製作、銷售跨境VPN軟體的行為，不屬於電信增值許可業務，應當視為網際網路資訊網路服務的一個類別。提供這類服務，應當遵守《網路安全法》的有關規定。不履行法律法規規定的有關責任義務，認定違法的，應當受到相應的行政處罰；構成犯罪的，應當受到刑事打擊。根據最新出臺的司法解釋，對於製作、銷售VPN翻牆軟體並提供後續服務的行為，受到行政處罰後拒不改正，造成嚴重後果達到相關司法解釋規定標準的，以拒不履行資訊網路安全管理義務罪較為合適。即符合VPN技術中立的特性，也能夠實現打擊違法犯罪的目的。

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