我國目前只是處於ＢＯＴ專案試點階段，截至目前，我國還沒有ＢＯＴ投資方面專門的立法。雖然，外經貿部《關於以ＢＯＴ方式吸引外商投資有關問題的通知》和國家計委、電力部、交通部聯合釋出的《關於試點外商投資特許權專案審批管理有關問題的通知》對ＢＯＴ方式試點期間的運作中的某些問題作了規定，並與其他相關法律、法規一起大致勾勒出規範ＢＯＴ專案運作的法律框架，但其中仍存在著不少問題。當前，規範ＢＯＴ投資的操作程式和運作方式，透過立法實現ＢＯＴ與現行法律體系的銜接，制訂有關ＢＯＴ的管理辦法和框架檔案，已成為我國急需彌補的立法課題。筆者從以下六個方面的內容對這一問題加以分析。

一、協調我國擔保法、外經貿部通知與三部委通知關於外匯匯兌擔保的規定

我國擔保法和外經貿部通知表明，國家機關和政府機構對ＢＯＴ專案不能進行外匯匯兌擔保。但三部委的通知雖未指明應由哪個具體機關執行這項保證，但這意味著國家機關有權對外匯兌換和匯出作出保證。因此，在外匯匯兌擔保問題上，三個相關的法律法規的規定有差異。

從法律效力上看，擔保法是由立法機關透過的法律，在效力上高於國務院部委頒佈的行政法規。根據“特別法優於普通法”的原理，專門規範ＢＯＴ專案的法規應具有優先效力，即便如此，三部委通知與外經貿部通知這兩個法規仍是矛盾的，立法的這種矛盾和衝突，將給實踐中發展ＢＯＴ專案運作帶來不便，外商會在理解上產生疑惑和歧義，影響其對ＢＯＴ專案的投資。因此，建議立法機關修改法律時，對三部委關於外匯兌換擔保的規定應予以確認。

二、浮動抵押擔保在法律中應作相應規定

ＢＯＴ專案的所需資金除專案發起人以股權出資外，其他大多數資金來自貸款。貸款協議的達成，依賴於浮動抵押。浮動抵押是有限追索權專案融資方式的重要特點，而我國法律中尚無有關浮動抵押的規定，因此，如果在ＢＯＴ專案運作中使用以浮動抵押為貸款擔保的貸款融資方式時，則缺乏法律依據和法律保護。故建議有關機關在研究我國實施ＢＯＴ專案與浮動抵押後，在擔保法修改時或者其他專門法中加入浮動抵押的內容。

三、對ＢＯＴ專案產品或服務的銷售定價問題明確作出規定

我國電力和公路交通收費在以前是統一定價收費，而ＢＯＴ專案為實現內部收益率和收回投資及獲取投資回報，收費通常較公營專案要高，因此，對於ＢＯＴ專案產品或服務的銷售定價問題，應考慮在行業法規或ＢＯＴ的專門法規中作規定。

四、法律中作出對ＢＯＴ專案特許協議性質、法律適用等問題的規定

ＢＯＴ專案公司的成立是為了作為一個國內法人實體與政府機構簽署特許協議，成為特許協議的一方當事人。所以，ＢＯＴ專案中的特許協議既不同於國外傳統的石油特許協議（以政府和外國公司為主體）。另外，由於也不同於我國的中外合作勘探開發自然資源合同（以中國公司和外國公司為主體），特許協議因以政府作為一方當事人，它不同於一般的國內合同或涉外合同。因而特許協議是自成一類的特殊合同。但是，我國現行法律對ＢＯＴ專案特許協議的特殊性和法律性質及如何適用並未有相應規定，這不利於我國ＢＯＴ專案的進行。因此，應考慮ＢＯＴ特許協議的特殊性，建議在立法中將其明確為自成一類的合同，並在法律性質、適用等方面也作出相應的法律規定。

五、政府為ＢＯＴ專案提供更多的支援

我國三部委通知規定：國家保證專案公司償還貸款本金利息和紅利匯出所需外匯的兌換和匯出，但是專案公司也要承擔融資、建造、採購、經營、維護等方面的風險，政府不提供固定投資回報率的保證，國內金融機構和非金融機構也不為其提供擔保。即除了外匯兌換和匯出擔保之外，政府不再予以其他支援。從國際ＢＯＴ上專案成功的實踐和ＢＯＴ的性質看，ＢＯＴ專案是政府特許權專案，且最終所有權移交政府，其成功離不開政府支援。因此，我國為吸引更多的外商投資於ＢＯＴ專案，實現政府發展基礎設施，促進經濟發展的社會經濟目標，政府應提供更多的支援，如保證專案一定程度的壟斷性，政府提供支援貸款或緊急貸款等。雖然立法中不必明確列出政府支援措施，但應表達具體專案中政府可以根據情況提供類似支援的明確精神或傾向。

六、ＢＯＴ專案公司能否設立外商投資股份有限公司，使ＢＯＴ專案公司有可能透過上市發行股票籌集資金和資本

外經貿部通知和三部委通知對設立ＢＯＴ專案公司的形式，規定為可採用中外合資、中外合作、外商獨資形式建立，未規定可以外商投資股份有限公司設立。前三種外商投資企業是不可以發行股票籌集資金的，但１９９５年對外經濟貿易合作部頒發的《關於設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》中將外商投資股份有限公司分為：①新設立；②已設立的中外合資經營企業和中外合作經營企業和外資企業申請轉變為股份有限公司；③國有企業和集體所有制企業申請轉變為外商投資股份有限公司；④原內資股份有限公司申請轉變為外商投資股份有限公司。那麼，ＢＯＴ專案公司應當可以依照該規定設立或轉變為股份有限公司。當然，其能否上市還需要經過行政主管部門的許可和批准以及管理ＢＯＴ事務的國家計委的批准。
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規範ＢＯＴ專案的法律對策（轉）

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