論專案合同管理（轉）

摘要] 透過對專案合同管理的前提、價值、基礎、主體、焦點、未來等基本問題的探討，得出結論：法治時代必然實行“合同之治，契約之理”；透過合同管理提高核心能力；堅持按優良的合同辦事，不斷完善合同條款；充分發揮監理工程師的在合同管理中的主導作用；善於透過合同索賠鬥爭，爭取多贏；進一步推進專案合同管理。

[關鍵字] 專案 合同 管理 FIDIC合同條款 監理 索賠

1.前言

　　經驗一再證明：在社會主義市場經濟條件下，建設專案中推行“專案法人負責制、招標投標制、建設監理制”改革，必須堅持按國際通用條款管理專案，堅持從中國國情出發管理專案，以強化合同管理為突破口。以法治理念為基礎的合同管理是專案管理的靈魂。專案管理要貫徹合同管理理念，以資訊管理為手段，協調專案各相關方的關係，有效實現專案的安全、質量、進度、投資等目標。

　　專案合同管理的基本問題包括：前提、價值、基礎、主體、焦點、未來。

2.合同管理的前提--重合同

　　時代呼喚法治。法治有大法治，有小法治。小法治的集中體現就是“合同之治，契約之理”。

　　在建設工程中貫徹法治理念，實施“合同之治，契約之理”，是世界貿易組織平臺上適應市場經濟體制條件的唯一選擇。國際工程(專案業主按照國際通行的程式和慣例，透過國際性招標選擇、僱用具有法人地位的國外承包商或國內外承包商聯營體實施的工程。凡是利用國際金融組織貸款興建的大型工程都可能是國際工程)推崇建設合同為“建設憲法”，以合同管理為建設管理的核心內容，就是最集中、最有力的例證。對中國建設領域來說，在加入世界貿易組織後完善社會主義市場經濟體制的程式中，必須練就精純的“合同管理”理念，在“重什麼樣的合同，怎樣重合同”這些基本問題上下大功夫。

3.合同管理的價值--提高核心能力

　　建立“以業主為先導，以設計為基礎，以施工為主體，以監理為保證”的合同管理機制，將有力的促進施工企業建立“以適應市場為先導，以專案管理為基礎，以財務管理為中心，以資產管理為主體”的資產經營機制，促進施工企業核心能力和相應的市場競爭力的提高。

4.合同管理的基礎--優良的合同

4.1優良的合同

　　法治的首要前提是制定良法；合同之治，契約之理的首要要求是成立優良的合同。良法要全面、嚴密、適變、通達；優良的合同也應全面、嚴密、適變、通達。

4.2“FIDIC合同條款”

　　現在已經存在一種典範的標準化格式合同--1913年在瑞士洛桑成立的國際諮詢工程師聯合會(字母簡稱FIDIC，Federation　Internationale　Des　Ingenieurs－Conseils，)歷時40餘年，廣泛借鑑，兼收幷蓄，集思廣益，融會貫通國際性工程施工合同條款而創造的“標準合同條件格式”，即“FIDIC合同條款”。“FIDIC合同條款”，孕育40餘年，於1957年1月首版，現已發展到第五版。“FIDIC合同條款”時一種辯證的合同條款，擁有堅實的思維基礎，是目前國際通行的格式合同條款，很值得借鑑。

　　“FIDIC合同條款”的通用條款(general conditions)、專用條款(Conditions of Particular Application)比較：

　　--內容上。通用條款，表達類級共性(目的、權力義務，責任獎罰、監督、裁判)；專用條款，明確個級共性(類級共性的具體形態)，補充個性。
　　--存在上。通用條款，任何一個具體合同都不做任何修改的包涵這一部分；專用條款，進一步明確通用條款中較為不明確的部分，補充特點。
　　--關係上。通用條款和專用條款，兩者內容一一對應，條款號相同。二者體現了“個別－一般－個別”的個類辯證謀劃方法。
　　--適用上。嚴格的法治形態，合同之治，契約之理，規範化、標準化。總體上通用條款與專用條款結合適用，如二者衝突，優先適用專用條款。

4.3中國水利水電施工“FIDIC合同條款”

　　中國已經有了自己的“FIDIC合同條款”--中國水利水電施工“FIDIC合同條款”，即2000版《水利水電工程施工合同和招標檔案示範文字》。2000年2月23日，水利部、國家電力公司、國家工商行政管理局聯合發出《關於印發水利水電工程施工合同和招標檔案示範文字的通知》(水建管(2000)62號)指出：

　　“為加強水利水電建設市場的管理，規範招標投標工作和合同管理，切實保障發、承包雙方的合法權益，確保水利水電工程的建設管理和工程招標投標在公平、公正的基礎上健康有序地進行，根據《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國招標投標法》的規定，現頒發《水利水電工程施工合同和招標檔案示範文字》(以下簡稱《範本》)，並對《範本》實施做了相關規定。

　 · “各水利水電工程的發包人在編制招標檔案和施工合同檔案時，《合同條件》應按本通知第三條的規定應用，《範本》的其他檔案可根據建設專案的實際情況參照使用，但不得違反《合同條件》中所確立的或隱含的公正、公平原則。若編制的上述檔案內容與《合同條件》的規定不一致時，應以《合同條件》為準。

　 ·　“《合同條件》分為“通用合同條款”和“專用合同條款”兩部分。
　　“1．“通用合同條款”應全文引用，不得刪改。
　　“2．“專用合同條款”則應按其條款編號和內容，根據工程實際情況進行修改和補充。
　　“3．除《合同條件》的“專用合同條款”中所列編號的條款外，“通用合同條款”其他條款的內容不得更動。若確因工程的特殊條件需要變更“通用合同條款”的內容時，應按工程建設專案管理的隸屬關係報送水利部、國家電力公司及國家工商行政管理局的業務主管部門批准。

　· “水利水電工程的建設管理應按水利部和國家電力公司的有關規定全面推行建設監理制，發包人應委託具有水利水電工程監理資質的單位承擔監理工作。監理人應在發包人授權範圍內公正地履行其職責。

　·　“根據我國當前水利水電施工企業普遍存在的流動資金不足的現狀，為確保工程按合同計劃順利開工建設，發包人應按《合同條件》的規定及時撥付工程預付款，不得要求或變相要求承包單位帶資承建。工程預付款的額度應由發包人在工程招標時透過編制工程的施工規劃和資金流予以科學測定。其預付款總金額應不低於合同總價的10％，第一次預付款金額應不小於預付款總金額的40％。

　·　“除某些小型工程裝置(如觀測儀器)可由承包人負責採購外，永久工程裝置應由發包人負責提供。工程所需的材料和施工裝置原則上應由承包人負責採購、驗收、運輸和保管。今後為避免材料供應方面的責任交叉而增加合同管理的複雜性，不宜由發包人自行採購材料後向承包人供應。若確因工程的特殊需要，發包人可指定材料的供應來源。而由承包人直接與供貨廠家簽訂合同，但發包人應承擔由於指定材料供應來源的相關責任。

　·　“發包人應妥善解決好工程建設過程中的價格調整問題，原則上應採用《合同條件》規定的公式法調價，應按合理分擔價格風險的原則確定可調因子、定值權重係數和變值權重係數。若確因工程的具體情況難於採用《合同條件》規定的公式法調價時，應在“專用合同條款”中詳細規定雙方可接受的科學操作的調價辦法。

　· “由於水利水電工程的複雜性，在工程建設過程中發生變更和索賠等均屬合同有序管理的正常範疇，應認真按《合同條件》規定的程式公正、公平地及時予以處理以避免問題積累而增加後處理的難度。對於索賠事項還應及時作好當時記錄以利於監理單位作出公正的決定。

　　“《合同條件》吸取了國際和國內一些工程解決合同爭議的經驗，規定水利水電工程建設應建立合同爭議調解機制，當監理單位的決定無法使合同雙方或其中任一方接受而形成爭議時，可透過由雙方在合同開始執行時聘請的爭議調解組或行業爭議調解機構進行調解，以尋求爭議的合理解決。

5.合同管理的主體--監理工程師

5.1監理工程師在合同管理中處於主導地位

　　法治倚重法治監督。合同之治，契約之理則倚重第三方(如監理工程師)的合同管理。合同雙方均為平等主體，第三方的介入，有利於維持其關係的平衡，促進雙贏局面的出現，實現合同的個體利益目標和公共利益目標。

　　“FIDIC合同條款”確立的模式就是由專案業主分別與承包商、裝置供應商等方面簽訂獨立的合同，同時委託一家諮詢公司對專案的實施進行合同管理，也即，既要有一個比較公正和嚴密的合同，又要有一個第三方(如監理工程師)的合同管理。“FIDIC合同條款”的多數條款涉及監理工程師的權力，把監理工程師置於合同管理的主導地位，從而使專案業主有可能把主要精力放在商務和社會活動上。“FIDIC合同條款”要求“工程師行為公正”，即充分聽取雙方意見，基於事實按照合同自行做出決定，不偏袒合同任何一方。“FIDIC”推薦業主和監理工程師之間按照《業主和諮詢工程師之間協議書國際通行規則》簽訂合同。

　　中國水利水電施工“FIDIC合同條款”，即2000版《水利水電工程施工合同和招標檔案示範文字》確立了與“FIDIC合同條款”精神、方向一致的模式(儘管存在一定差距)。

5.2監理工程師的主導地位主要透過資訊管理予以保障

　　監理工程師的地位和權威主要透過資訊管理有關規範予以保障。簡單的說，監理工程師對專案合同管理有關資訊的合同意義和合同效力起決定性作用。
　　比較典型的規範條款有：
　　--(20040101)《水利工程建設專案施工監理規範》(SL288-2003)規定(第37-38頁)：
　　“6.7.3通知與聯絡應符合下列規定：
　　“1監理機構與發包人和承包人以及其他人的聯絡應以書面檔案為準。特殊情況下可先口頭或電話通知，但事後應按施工合同約定及時予以書面確認。”
　　“6.7.4檔案的傳遞應符合下列規定：
　　“1除施工合同另有約定外，檔案應按照下列程式傳遞：
　　“1)承包人向發包人報送的檔案均應報送監理機構，經監理機構稽核後轉報發包人。
　　“2)發包人關於工程施工中與承包人有關事宜的決定，均應透過監理機構通知承包人。
　　“2所有來往的檔案，除書面檔案外還宜同時傳送電子文件。
　　“3不符合檔案報送程式規定的檔案，均視為無效檔案。”
　　--水利部水建管〔1999〕765號檔案釋出的《堤防和疏浚工程施工合同條件通用合同條款》第8.3款規定：“除專用合同條款另有約定之外(查證：沒有)，承包人只從總監或8.1款規定的監理人員處取得指示。”
　　--水利部水建管〔2000〕62號檔案釋出的《水利水電土建工程施工合同條件通用合同條款》(GF-2000-0208)第7.4款“監理人的指示”規定：“(4)除合同另有規定外(查證：沒有)，承包人只從總監或上述第7.3款規定的監理人員處取得指示。”
　　--水利部水建管〔2000〕47號檔案釋出的《水利工程建設監理合同條件通用合同條款》(GF-2000-0211)第7條規定：“發包人對工程專案實施的意見和決策，應透過監理機構下達實施；承包人應從監理機構取得工程建設的通知、指令、變更等各種工程實施命令。”

5.3監理工程師的地位和權威仍然需要大力維護

　　在中國的建設專案中，監理工程師的地位和權威仍然需要大力維護，這關係建設專案一整套檔案資料的合法性和有效性，關係發包人和承包人的切身利益。須知，維護監理工程師的地位和權威，就是維護髮包人和承包人的切身利益。倘若監理工程師的地位和權威經常被無端輕賤，發包人怎麼要求其提供良好的服務，承包人如何依靠其主張自身的權益。

5.4監理工程師的能力建設

　　監理工程師的能力建設是重大問題。黃委主任李國英1998年1月16日的文章《國際水利水電工程建設合同管理》就監理工程師指出：“國際水利水電工程建設的實踐經驗反覆證明，選擇一支稱職的監理工程師隊伍是合同管理成功與否的重要前提。……不僅要學習工程建設的專業知識，而且要掌握合同知識，熟悉國際上普遍採用的標準合同條款和國際慣例以及與工程建設相關的法律和法規。……熟練地掌握英語。……具備熟練的操作計算機的能力。”這些觀點具有相當的參考價值。監理工程師應加強學習，努力增進自己的能力。
　　有的專案業主一方面支付監理費，另一方面又不倚重監理工程師，固然有不明智的因素，監理工程師能力不強，滿足不了其要求也是重要原因。對此，監理工程師界應引以為戒。(20040101)《水利工程建設專案施工監理規範》(SL288-2003)規定：“1.0.9監理單位應積極採用先進的專案管理技術和手段實施監理工作。”監理工程師應按照此要求，知可而為，持續改進。須知，有為才能有位。

6.合同管理的焦點--合同索賠

　　法治的重要內容就是追究法律責任(違法必究)。“合同之治，契約之理”則重視違約索賠。黃委主任李國英指出：“必須正視這樣的客觀現實，在國際水利水電工程建設的合同管理中，業主和承包商的經濟利益目標是相反的，業主希望為獲得工程儘可能少的花費資金，而承包商則希望透過施工，利用一切機會盡可能多的獲得業主的報酬。這就決定了合同管理中的一切問題都將和經濟利益密切相關。而合同雙方在經濟利益上的矛盾往往透過索賠和反索賠體現出來。……我國國際水利水電工程合同實施的索賠管理應著力於以下三個方面的內容：後繼法規、合同變更和不利的自然條件。”此論值得深思。如果能熟練運用違約索賠手段，一定能最大限度的消滅違約行為。
　　實踐中，專案各相關方的關係錯綜複雜，實際上就是利益博弈。在這種條件下，必須發揮有理、有利、有節的管理藝術，必須理論優先，法治導向，理解合同，活用契約，甲乙維護，監理主導，知可而為，持續改進，不留後患，尋求突破，爭取多贏。
　　專案合同管理，應注意幾點：建設專案各相關方應理解專案合同，活用專案合同，應嚴格按照1999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》“第四章　合同的履行”積極適用有關法律規範和約定，應善於運用《中華人民共和國合同法》“第六十六條”規定的“同時履行抗辯權”，“第六十七條”規定的“先履行抗辯權”(違約救濟權)，“第六十八條”規定的“不安抗辯權”。應注意具體的引用專案合同條款，不宜只是泛泛地說“根據合同”應該如何，這種原則性的提法缺乏說服力，國際上早就沒人可以接受，國內可以接受的人也越來越少；一定要引據具體的專案合同條款，明確指出與問題有關的條款號，並儘量引述條款中原文的說法，有時還需同時引用幾個條款，進行相互間的交叉論證(具體的引用專案合同條款，進行嚴密的論證，以致表面上看顯得煩瑣，應該是專案合同管理真正出現的標誌)。

7.合同管理的未來--方興未艾

　　加入世界貿易組織後，中國開始加速完善社會主義市場經濟體制。2003年11月14日中共中央十六屆三中全會透過《中共中央關於完善社會主義市場經濟體制若干問題的決定》就是最重要的標誌。在全國性的行動中，建設專案“專案法人負責制、招標投標制、建設監理制”改革必定加速深化，專案合同管理必將更進一步發展。
　　也許有一天，建設專案參加人員都得先經過建設合同內容考試才可以參加建設專案，建設專案各相關方都行必持合同，言必稱合同，競相在合同的平臺上展開“撲朔迷離”的利益競爭。合同管理理念才算是深入人心，中國的建設領域才算是真正適應了社會主義市場經濟體制。
　　透過對專案合同管理的前提、價值、基礎、主體、焦點、未來等基本問題的探討，得出結論：法治時代必然實行“合同之治，契約之理”；透過合同管理提高核心能力；堅持按優良的合同辦事，不斷完善合同條款；充分發揮監理工程師的在合同管理中的主導作用；善於透過合同索賠鬥爭，爭取多贏；進一步推進專案合同管理。[@more@]