懲罰性賠償究竟是如何讓遊戲侵權者付出更大侵權成本的？

2020年《民法典》的審議通過是中國法律程式中的里程碑，在《民法典》中對於智慧財產權侵權確立了懲罰性賠償的制度，但智慧財產權侵權的懲罰性賠償並非首次出現，此前已經在商標侵權中有適用的法律依據，究竟懲罰性賠償的適用範圍如何？司法實踐中懲罰性賠償將如何影響判決金額？本文將嘗試為您解讀。

侵權行為適用懲罰性賠償的法律依據

（一）商標侵權行為的懲罰性賠償依據

懲罰性賠償率先在2013年修訂的《商標法》中確立，用以懲罰主觀惡意和情節嚴重的商標侵權行為。在此之前，商標侵權的損害賠償主要採取填平原則，包括侵權人在侵權期間所獲得的利益、被侵權人在侵權期間受到的損失以及商標許可使用費的合理倍數。在商標侵權情況越來越嚴重的情況下，在2013年修訂的《商標法》中首次規定了懲罰性賠償，在填平原則外，規定對惡意侵犯商標專用權情節嚴重的，可以參照填平原則確定金額的1-3倍判定賠償金額，同時規定法定賠償的上限為300萬元。

2013年修訂的《商標法》第六十三條規定，侵犯商標專用權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數合理確定。對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額，賠償數額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、註冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予三百萬元以下的賠償。

（二）商標侵權行為懲罰性賠償標準的提高

隨著商標侵權行為日趨嚴重，2019年再次修訂《商標法》，針對商標侵權行為的懲罰性賠償標準由2013年的1-3倍提高到了1-5倍，同時將法定賠償的上限由300萬元提高到了500萬元。該規定進一步提高了懲罰性賠償的幅度，也加大了懲罰性賠償的懲罰意義。

2019年新修訂的《商標法》第六十三條規定，侵犯商標專用權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數合理確定。對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額，賠償數額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、註冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予五百萬元以下的賠償。

（三）著作權侵權行為的懲罰性賠償依據

現行有效的《著作權法》於2010年審議通過，並未明確規定懲罰性賠償，目前對著作權侵權行為的損害賠償，原則上按照權利人實際損失或者侵權人違法所得計算。但值得注意的是在2020年的《著作權法草案》中已明確規定了懲罰性賠償，對於故意侵犯著作權情節嚴重的，可以按照填平原則確定金額的1-5倍判定賠償金額，同時對於侵犯著作權的法定賠償上限規定為500萬元。著作權法的這一草案中關於懲罰性賠償的幅度和法定賠償的上限和2019修訂的《商標法》一致。雖然目前《著作權法草案》並未正式頒佈，但說明關於智慧財產權侵權的懲罰性賠償在未來將會是一個普遍趨勢。

《著作權法修正案草案》第二十七條規定，將原《著作權法》第四十九條改為五十三條，侵犯著作權或者與著作權有關的權利的,侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償;實際損失難以計算的,可以按照侵權人的違法所得給予賠償;權利人的實際損失或者侵權人的違法所得難以計算的,可以參照該權利許可使用費的倍數給予賠償。對故意侵犯著作權或者與著作權有關的權利,情節嚴重的,可以在按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下給予賠償。“權利人的實際損失、侵權人的違法所得、權利許可使用費難以計算的,由人民法院根據侵權行為的情節,判決給予五百萬元以下的賠償。

（四）《民法典》中的懲罰性賠償依據

2020年審議通過的《民法典》亦對智慧財產權侵權行為規定了懲罰性賠償，該規定明確將適用懲罰性賠償的範圍擴大至智慧財產權侵權的範疇，不僅適用商標侵權行為。因此雖然《著作權法草案》並未生效，但是《民法典》生效後，故意侵害著作權行為情節嚴重的，權利人請求懲罰性賠償可以把《民法典》作為法律依據。

《民法典》第一千一百八十五條規定，故意侵害他人智慧財產權，情節嚴重的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。

因此，遊戲領域常見的兩類侵權：著作權侵權行為和商標侵權行為，其中商標侵權行為適用懲罰性賠償在《商標法》中已有明確法律依據，著作權侵權行為適用懲罰性賠償雖然在現行有效的《著作權法》中沒有明確的法律依據，但在《民法典》正式生效或《著作權法草案》正式審議生效後便獲得明確的法律依據。也是因為多個懲罰性賠償法律依據的產生，讓人們將解決侵權領域損害賠償難以確定的痛點寄希望於懲罰性賠償制度，那麼在司法實踐中，懲罰性賠償是如何影響判決金額的呢？

懲罰性賠償在司法實踐中是如何影響判決金額的？

（一）沒有固定金額作為計算基數，懲罰性賠償不存在適用的前提？

根據懲罰性賠償法律規定的邏輯，一般賠償數額以權利人受到的損失、侵權人的獲利或者許可使用費的合理倍數確定，以上三種方式是按照填平原則確定的賠償金額。如有主觀惡意或情節嚴重的，按照上述方法確定的數額的1-5倍確定賠償金額。該規定中1-5倍才是懲罰性賠償的要義，而懲罰性的1-5倍計算基數是以填平原則計算確定的，也就是說如果權利人的損失、侵權人的獲利和許可費倍數均無法確定，是不存在計算1-5倍懲罰性賠償的基數，也就無從適用懲罰性賠償的制度。

例如，在美商NBA產物股份有限公司、上海蛙撲網路技術有限公司訴成都藍飛互娛科技有限公司、青島零線互動網路技術有限公司、廣州暢悅網路科技有限公司商標權侵權及不正當競爭糾紛中，原告主張綜合考慮原告商標的許可使用費合理倍數，以及被告惡意侵權應當適用懲罰性賠償的因素，在法定賠償300萬元以上確定賠償數額。法院認為商標法規定了四種賠償數額的計算方式，依次為權利人的實際損失、侵權人的侵權獲利、許可使用費的合理倍數以及法定賠償。關於懲罰性賠償，對於惡意侵權情節嚴重的行為，可以在依前三種方式確定數額的基礎上給予一倍以上三倍以下的懲罰性賠償。在法律規定的前三種方式無法確定賠償額基數的情況下，原告主張被告承擔一倍以上三倍以下的懲罰性賠償，既沒有法律依據，也沒有計算的可能性。因此並未支援原告的懲罰性賠償的主張。

（二）懲罰性賠償能否可超過法定賠償的最高上限（500萬元）？

在法律規定中，懲罰性賠償與法定賠償是兩種不同的邏輯，懲罰性賠償適用的依據是有固定計算基數，這個計算基數無論依據權利人損失、侵權人獲利或者許可使用費用都是可以確定的損失，在此基礎上施加1-5倍作為懲罰賠償的數額。但法定賠償是在權利人損失、侵權人獲利或者許可使用費都無法確定的情況下，法院在法定賠償金額上限範圍內最終酌定的賠償金額。

例如，明河社出版有限公司、完美世界（北京）軟體有限公司訴北京火谷網路科技股份有限公司、崑崙萬維科技股份有限公司、崑崙樂享網路技術有限公司著作權侵權及不正當競爭案件中，法院認為完美世界公司取得涉案作品在中國大陸市場三年的獨家移動終端遊戲軟體改編許可支付的對價為每部小說200萬元（含稅），暢遊公司獲得查良鏞另外十一部小說的在中國大陸市場三年的獨家移動終端遊戲軟體改編許可支付的許可費為稅後2000萬元。涉案遊戲上線運營亦為2014年。基於上述事實，可以合理確定不正當競爭行為發生時，查良鏞先生的小說作品在中國大陸市場三年的獨家移動終端遊戲軟體改編許可費為200萬元一部，法院參照涉案作品在中國大陸市場三年的獨家移動終端遊戲軟體改編權許可費800萬元的合理倍數來確定本案的賠償數額。另由於被告侵權行為情節嚴重，且具有主觀惡意，最終參照是侵權許可費的2倍確定賠償金額為1600萬元。

該案中，法院判決賠償金額是參照是授權許可費800萬元的2倍計算確定最終的賠償金額1600萬元，而2013年《商標法》中規定的法定賠償的上限為300萬元，雖然法院判決中沒有明確適用懲罰性賠償，但該案件中作品的授權許可費已經遠超過了法定賠償的上限，假如在此基礎上適用懲罰性賠償，那麼賠償金額也必然超過法定賠償的上限。因此，由於懲罰性賠償適用的前提是一個明確的損失計算基數，而該基數並不受限於法定賠償的上限，原則上懲罰性賠償也不受到法定賠償上限的限制。

（三）能對侵權行為起到懲罰性作用的只有懲罰性賠償嗎？

如前文所述，懲罰性賠償的前提是按照三個方式確定一個計算基數。而在很多遊戲侵權案件中，確定權利人的損失、侵權人的獲利或是授權許可費都是案件中的難點，更難以通過這三種方式確定的金額來主張懲罰性賠償。但是即便無法適用懲罰性賠償，在法定賠償上限的範圍內，法院仍會綜合考慮侵權主觀惡意、侵權時長、侵權範圍、侵權行為的性質等酌定賠償金額，因此在2019年新修訂的《商標法》和提交審議的《著作權法草案》中均將法定賠償的限額提高到500萬元，題中之義也是對於惡意且嚴重的侵權行為給予懲罰。

例如，在上海點點樂資訊科技有限公司、上海犀牛互動網路科技有限公司與上海暢夢行動網路科技有限公司商標權權屬、侵權糾紛中，法院認為被告作為被控遊戲的運營方，理應掌握相關遊戲的收入資料，但其拒不提供，存在刻意隱瞞遊戲收入的主觀故意。原告遊戲“戀舞OL”商標的知名度較高，且原告遊戲利潤率較高，被告《夢幻戀舞》遊戲的下載量較高，被告在其運營遊戲名稱的選擇上不僅未予避讓，反而使用與“戀舞OL”相近似的標識，其主觀攀附原告商譽，誤導相關消費者的意圖明顯，具有侵權故意。法院綜合上述因素確定被告賠償原告經濟損失300萬元。

該案件在酌定賠償的過程中，法院認為被告拒不提供收入資料以及在遊戲名稱選擇上沒有避讓具有較高知名度的原告遊戲名稱具有侵權故意，因此酌定賠償金額300萬元，300萬元是2013年《商標法》規定的法定賠償的上限，本案中酌定賠償金額已經達到本案適用法律當時規定的法定賠償上限，因此，本案即便沒有適用懲罰性賠償，但最終賠償金額亦對侵權行為有一定懲罰性作用。

另外，懲罰性賠償適用的前提一是惡意侵權，二是侵權情節嚴重，關於這兩點在司法實踐中的認定，由於侵權情況的多樣性，筆者無法一一列舉，法院一般會綜合以下情節予以認定：例如明知權利人遊戲具有較高知名度而在實際運營中沒有進行避讓採取與權利人遊戲相似的名稱或內容，侵權人掌握侵權遊戲收入而拒不提供運營資料，侵權人在權利人通知或法院判決後仍繼續實施侵權行為，侵權遊戲的下載收入較高，侵權遊戲運營的渠道廣泛，侵權持續時間較長等等。

綜上，懲罰性賠償制度是對於主觀惡意和情節嚴重的侵犯智慧財產權的一種法律保護，不僅適用於商標侵權，在著作權侵權中同樣可以主張。雖然懲罰性賠償適用的前提是根據填平原則確定損害賠償的基數加倍計算，但即便在無法確定損害賠償基數無法適用懲罰性賠償的，如侵權惡意明顯，侵權情節嚴重，法院仍可能會綜合考慮侵權情節在法定賠償上限內酌定賠償金額，以起到懲罰性作用。最後，無論是否適用懲罰性賠償制度，目前司法實踐中對於遊戲侵權行為的判賠金額已經越來越高，旨在對惡意侵權行為給予一定懲罰作用，這也導致其侵權成本越來越高，長遠來看，也有利於淨化遊戲領域的競爭秩序。

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來源：手遊那點事
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