對BOT在我國實施的法律思考(轉)

對BOT在我國實施的法律思考

BOT為建設（BUILD）、運營（OPER-ATION）、轉交（TRANSFER）的英文縮寫，是80年代以來國際上廣泛採用的一種比較新穎的基礎設施專案投資方式，即在一定期的徼經營期內，將基礎設施專案（主要是市政設施專案）交由國內或國外承包者建設、經營，特許經營期結束後，此專案設施完整地轉交給國有部門單位管理經營。我國有一些基礎設施專案已經或將要採用此方式。這對於解決基礎設施瓶頸矛盾、緩解資金緊張以及加快經濟發展都起到了一定的作用。

一、創造一個符合市場經濟原則、與國際慣例接軌的法律環境，對於推行BOT至關重要

良好的法律環境是市場經濟得以順利運作的重要保證。BOT方式是市場經濟高度發展的產物，相應要求更為健全、完善的法律環境。保障BOT方式順利推行的法律環境主要指，立法能夠協調與BOT方式相關的各活動主體的行為規範，確認各方應享有權益和應承擔的義務，確保各活動主體在法律法規規定的範圍內有序的實施BOT專案的建設、經營、轉讓。實施BOT，涉及經營“特許期”和所有權轉讓等一系列新問題，我國現行法律法規尚不能完全適用。
首先，一旦政府通過談判或公開招標，確定一個BOT專案中標者並與之簽定委託授權協議或合同，該中標者發起成立的專案公司就具備了市場經濟活動主體的全部特徵和內涵：專案公司作為一個經濟組織，一切經濟活動以比較利益為基礎，受利益動機去配。因此，無論BOT專案公司的運作，還是政府對BOT計劃的巨集觀調控管理，都應該在一個與市場經濟體系相適應的法律環境中進行。
其次，就近期我國採用BOT方式擴大利用外資的背景看，BOT實質上是一種涉外經濟行為。因此，有必要創造一個既從中國國情出發，又與國際慣例和市場規範保持一致的法律環境。這可使國外投資者明確其合法權益受到法律保護，從而有利於他們打消各種疑慮，加入BOT專案的競爭，也使我方具備維護自身權益的法律依據，有利於應付各種涉外糾紛，避免不必人的損失。

二、在現行法律環境下實施BOT還存有不少法律上的問題

1、政府的法律地位有待進一步明確。
現行涉外經濟法規約束的行為主體僅包括自然人和法人，不包括政府，而在有BOT的運作中，涉及不少政府行為，如政府與專案公司簽訂委託授權合同和政府保證BOT專案的相對壟斷地位等等。按照國際經濟法，行為主體可以包括政府，但政府通常須以國庫財產為基礎承擔法律責任。在我國有關土地管理的法律條文中，政府是能夠同外商簽訂土地使用權轉讓合同的，但這並不涉及政府財政上的風險。我們認為，只要不涉及政府財政上的風險，政府能夠參與BOT的實施。

2、BOT專案的擔保，目前尚無可依據的法律條文。
BOT專案的實施涉及到政府擔保的問題。但在我國利用外資工作中，境內機構對外提供擔保一直是一個十分敏感的問題其原因是對外擔保作為一種債務，其風險性是很大的。關於政府擔保的問題，中國人民銀行、財政部、最高人民法院都曾明文規定，禁止政府部門對外擔保。應該承認BOT專案的政府擔保同一般意義上的政府擔保有所不同，但是，BOT專案的政府擔保能否實施、如何實施，畢竟沒有可供依據的法律條文。我們認為，禁止政府擔保的要害在於債務風險，對BOT中那些不涉及政府債務的擔保則須進一步研究確定。

3、BOT專案糾紛爭議的解決應有更為明確的法律依據。
實施BOT專案各方發生爭議是難免的。關於涉外糾紛的調解和仲裁，中國政府已頒佈了一系列的法律條文，並且加入了有關國際仲裁的《紐約公約》，這為BOT專案糾紛爭議的解決創造了一定的條件。然而，我國有關涉外糾紛調解的法律條款還不完全適用BOT。根據涉外經濟合同法第五條第二款規定，在中國境內履行的中個合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探自然資源合同等，必須適用中國法律。這類法律關係的特點之一是當事人在中國境內，特點之二是當事人權力與義務的產生、變更或消失都是由中國法律進行調整的。一旦存在上述法律關係所引起的爭議，在中國仲裁時也必須適用中國法律，在國外仲裁時也必須適用中國法律，否則，即使國際仲裁機構作出裁決，中國的法律也不會給予認可支援，更難以順利執行。如果BOT糾紛仲裁的公正性得不到海外投資者的確認，BOT的實施就會遇到困難。值得注意的是，BOT紛爭並不完全適用上述法律關係調解範疇，因此，應進一步研究更為明確適用的法律依據。

4、BOT專案公司規避風險的具體操作困難。
BOT專案投資量大，週期長，有較高的多種風險，因此要求專案公司在保險公司投保，以規避風險。但此項要求無現行法規可供依據。鑑於中國已加入《多邊投資擔保機構公約》，中國人民保險公司對政治風險可提供保險，但其他風險是否提供擔保尚需協商。此外，像市場風險之類的商業性風險，保險公司一般是不能提供保險的。

5、BOT專案的轉讓無現行法規可供依據。
一旦BOT專案特許期結束，BOT專案的所有權隨即轉讓給中國政府指定的國營單位，這是BOT專案最主要的特徵之一。但是如何保證專案公司轉讓時整個設施完好，沒有現行法律條文可供依據。我們認為，關鍵問題在於，如何對BOT專案公司的破產概念作出完全不同於一般外資企業破產的法律界定。

6、BOT專案公司在中國境內的籌資自主性受到限制。
中國《外資企業法》細則第二十六條對外國投資者的出資方式作了如下限定：外國投資者可以用可自由兌換的外幣出資，也可以用機器裝置、工業產權、專有技術等作價出資，由審批機關批准，也可以用從中國境內其也外商投資企業獲得的人民幣利潤出資。在現行法規條件下，專案公司在中國境內通過募股、借貸、發信用債券等方法籌資幾無可能。

三、BOT實施之所以存在上述法律環境支撐不夠的問題，可以歸結為我國現行利用外資法規沒有包容BOT方式的特殊性

首先BOT專案公司不同於一般的外商獨資（或控股）企業，表現在：
（1）BOT專案一次性投資量很大。BOT專案公司不僅需要具備較大的資本，而且必須在專案實施前對專案的預期收益和可能承擔的風險作出足夠的估計而一般獨資企業對收益和風險的估計則沒有如此高的要求。投資者開始時可能投入較少的資本，然後根據企業的發展情況決定是否增加投資、擴大生產。
（2）BOT專案主要通過收取使用費而獲取收益，其價格的確定涉及到社會各方面，因而極為複雜。而一般獨資企業通常以產品銷售獲取收益，其價格完全由供求關係確定。
（3）BOT專案通常為社會公用事業，一般具有相對壟斷的地位。這給政府的管理帶來新的問題。而一般獨資企業則不具備這一特點，除市場平等競爭外無特殊制約要求。
（4）BOT專案公司受長期合同的約束，並在特許期結束後將整個產權轉讓給國營單位。這就給專案建設和經營的各方面帶來一系列新問題，時間跨度也很大，而一般獨資企業則無此問題。
其資，BOT專案也不同於一般的外商承包工程。在一般工程承包方式中，承包商只負責專案的建設，而政府和其他單位負責融資和擁有建設專案。在BOT專案中，專案公司必須發揮三方面的作用：（1）作為設計者、建設者和裝置供應者；（2）作為專案的發起人和股權投資者；（3）作為特許期內專案產權的擁有者和經營者。
上述差別均明瞭BOT專案的運作既有一種政府行為的特徵（即負責市政基礎設施建設），又有一種企業行為的特徵（即專案公司對專案的建設和經營自負盈虧），所以必須對有關的經濟法律環境提出進一步的要求。
四、BOT方式在我國現行法律環境下尚難順利運作，而我國法律法規的完備又是一個長期的過程，因此，適應BOT的法律環境建設既要有中長期的總體考慮，又要有近期應急措施。

就長遠而言，BOT方式的實施將在市場經濟相當發達、法律體系充分完備的條件下進行；就中期而言，在市場經濟逐步完善化的過程中，BOT方式的實施可以按照專門頒佈的BOT專案管理條例（或辦法）進行；在目前條件下，推行BOT只能採用政府特許的方式，針對具體的BOT只能採用在政府簽署的協議或合同中明確各自權利和義務等法律關係。

來自 “ ITPUB部落格 ” ，連結：http://blog.itpub.net/7942439/viewspace-21182/，如需轉載，請註明出處，否則將追究法律責任。