回鍋開源情懷下的專利鹹豬手

引子：開源軟體作者發出求救

約一個月前，筆者撰寫了“開源情懷遭遇專利鹹豬手”。現在我們回一下鍋：看看事情的進展，分析可能的結果，以期開源人再碰到類似狀況時，對可能的發展能多一點預期和準備，少一點盲目性和不確定性。

事情是這樣開始的：按照開源中國部落格文章，一名開源軟體作者發出求救的呼聲，指出知名公司將他的開源軟體 XXL-JOB 申請成了專利。

XXL-JOB 作者於 2017 年 6 月在他人提醒之後，發現他的作品 XXL-JOB 被他人申請了中國專利（CN201610843823.X）。

依照開源中國的另一篇部落格文章，XXL-JOB 作者委託開源中國與專利申請人進行交涉，作者的基本訴求包括：申請人撤回專利申請併發布宣告加以澄清。開源中國與作者進一步希望，如，申請人從事實和技術角度加以澄清，並提出如果專利授權，應宣告其與有關開源專案的關係，並“無償開源”等。

如筆者在前文中指出的，此事件很典型，無論在國內還是國外都不是孤立性事件。事情的根本在於：開源軟體的開發者僅對自己智力勞動成果的智慧財產權做了很少的保留，將軟體基本開放、貢獻給公眾無償使用。而開發者的無私奉獻卻被一些人竊取或搭便車謀利：包括但不限於透過專利鹹豬手式的手段侵佔公用領域開源軟體的全部或一部分，或是針對某些典型應用場景設下埋伏，迫使公眾在使用開源軟體時有可能侵犯相關專利權而需向他們繳納費用。

從此事開始以及開源中國與專利申請人進行交涉的進展報告發出到現在，3 個多月過去了，沒有進一步的實質性進展。筆者並不認為奇怪。為什麼呢？ 

如何發展？我們來抽絲剝繭……

沒有進展，就是雙方談不攏。開源作者及開源中國一方的要求總結如下：

作者的訴求包括：

• 專利申請人向專利局申請撤銷專利。
• 以公司名義釋出正面宣告，客觀的描述此事。

開源中國與作者對宣告內容的要求是：

1. 詳細描述出現使用開源軟體申請專利的管理不善問題，如果是在開源軟體上做改進，那麼應該詳細描述改進的內容。
2. 在宣告中表明將公開宣佈主動申請撤銷專利。
3. 如果專利撤銷失敗，已經授予，那麼公司將釋出另外宣告，宣告該專利基於某某開源專案，並將無償開源。

從法律角度講，雙方對話行為屬於民事行為，是基於雙方自願而進行的，任何一方都沒有義務必須要進行對話協商。而如果對話不能進行，且當任何一方認為自己的正當權益受到對方損害時，可以向法院針對對方提起民事訴訟，也就是讓法院做主。

專利申請人那頭先按下不表，讓我們看看作者一方的正當權益是否受到了損害。很遺憾，看來現在的主動權在專利申請人一邊。

開源作者的要求：專利申請人向專利局申請撤銷專利。

解讀：如果專利申請是不正當的，上述要求是合理的。反之，則不合理。所以問題的關鍵是專利申請人所提出的專利申請是否正當。該問題隨後再進行分析。

開源作者的要求：（專利申請人）以公司名義釋出正面宣告，客觀的描述此事。

解讀：公司就這個問題做出宣告和澄清，從法律角度講，公司可以自主做出決定，通常出於禮貌和善意的溝通，尤其不會產生負面影響時，公司會比較願意進行。但法律方面沒有強制要求，也就是說，專利申請人沒有溝通或發出宣告的義務，即使公司方面存在問題。而實際上，公司方面是否存在問題，即專利申請人所提出的專利申請是否正當，尚沒有確定。

開源中國與作者對宣告內容的要求 1：詳細描述出現使用開源軟體申請專利的管理不善問題，如果是在開源軟體上做改進，那麼應該詳細描述改進的內容。

解讀：“管理不善”應當是指專利申請人如果進行了不正當的專利申請，則是一個管理不善的問題。這就又轉回到了那個關鍵問題：專利申請是否正當。

這句話是比較有意思的：“如果是在開源軟體上做改進，那麼應該詳細描述改進的內容”。這句話字面之下似乎淡淡的有一層意思：如果專利申請針對的是在開源軟體基礎上做出的改進，那麼專利申請可以是正當的。是否如此呢？答案基本上是肯定的。

如筆者前文中提到過的，按照專利制度的本意，任何人可以在現有的公知技術的基礎上做出創新性的改進，然後就改進的內容去申請專利。這是正當的，也是受到鼓勵和法律保護的。 

關鍵問題的答案

所以，“專利申請是否正當”這個關鍵問題的答案就依賴於專利申請人是否做出了創新性的改進並就該改進來申請的專利，如果是，則專利申請是正當的；如果不是，就不正當。

接下來，就更加微妙了。開源方要求“細描述改進的內容”，僅就此要求而言，站在專利申請人立場上，是絕對不可以加以說明的。原因是：專利申請人就此內容的任何技術性說明都可能對申請人的專利構成不良影響。專利正在經受國家智慧財產權局的審查，審查的重點內容就是專利的新創性，也就是其對現有技術到底做出了什麼樣的改進，改進是否有新創性。專利申請人就此內容發表的任何意見，專利審查員都可以從中摘出對專利申請的新創性不利的內容，利用其來縮小專利的保護範圍甚至駁回專利申請。

這種情形之下，申請人不針對“改進的內容”發表任何意見是明智、正當的。而開源方如果堅持要求申請人“細描述改進的內容”就顯得強人所難，就不那麼正當了。這時，開源方正確的做法是自己來完成開源軟體作品與專利申請的比對，如果認為專利申請並未做出實質性的創新，可以將技術分析意見及相關支援性的技術檔案按照第三方意見的形式透過正當程式提交給專利審查員。如果審查員認為開源方提出的意見是正確的，當然會加以採納，相應會對專利申請加以合理限制或予以駁回。如果開源方對審查員的認定結果並不滿意，後續還有行政和司法救濟程式可以利用。

三點提示 

這裡提示的第一點是：不能簡單因為專利申請當中涉及到的開源軟體中採用的技術就直接認為專利申請中不存在新創性的技術改進。對新創性改進而得來的技術方案，在加以描述時要涉及到現有技術，這是正常的，不可避免的。

第二點：真正完成專利申請是否有實質性創新，專業性很強，成本很高；走行政和司法救濟程式，成本就更高了。

第三點暫且不表。為什麼事情還沒有進展其實已經清楚了：專利申請人方面不表態是正當和必然的。至少要等到專利審查員做出授權或駁回的決定才有初步分曉。

開源中國與作者對宣告內容的要求：

2、在宣告中表明將公開宣佈主動申請撤銷專利。

3、如果專利撤銷失敗，已經授予，那麼公司將釋出另外宣告，宣告該專利基於某某開源專案，並將無償開源。

解讀：如果專利審查員做出授權決定，表明專利針對開源軟體在內的現有技術做出了新創性改進，相應專利申請也就是正當的。既然是正當的，專利申請人想來不會撤銷或放棄專利申請，也不會將辛苦得來的專利“開源”或開放給公眾。如果專利審查員做出駁回決定，也就不存在專利申請人撤銷或放棄專利申請的問題了。當然，如果有人發起後續行政、司法救濟程式，則可能帶來變數。 

完整地討論好問題，就要說到第三點：如果專利最終被行政或司法認定成沒有新創性從而被駁回，是否就足以證明專利申請人惡意竊取開源軟體的技術成果呢？如果沒有充分的相關理由和證據，還真不好這麼下結論。因為很可能專利申請人出於善意想做出發明，並認為自己已經做出了具有新創性的改進，而最終做出認定的國家智慧財產權局或法院對新創性的理解和要求與專利申請人不同，才得出了不具有新創性的結論。如果是這種情況，專利申請人只是犯了一個誠實的錯誤而並不具有惡意。

收尾，舊話重提

我看到，投身開源軟體的有情懷的理想主義者，有一些在黑暗和不公的打擊之下，憤而退出了開源事業。筆者非常理解他們。我還看到，更多的人無視這些打擊，以不變的情懷和理想，在這條道路上繼續櫛風沐雨，砥礪前行。筆者非常敬佩他們。人間正道是滄桑。

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作者：李可，江湖人稱“可哥”，老牌專利代理人，集慧智佳智慧財產權諮詢公司的智慧財產權高階諮詢師。70 後文藝理工男，屬牛，性子慢但踏實穩妥。